62.1.

기본범죄가 미수인 경우 결과적 가중범의 성립 여부

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기본범죄의 기수·미수 여부와는 무관하게 중한 결과가 실현된 이상 기수범이 성립한다는 기수설이 있다. 반면 기본범죄가 미수인 이상 미수범으로 처벌된다는 미수설이 있는데, 미수설의 경우 미수범 처벌규정이 없는 결과적 가중범에 대한 처리에 있어서 결과적 가중범의 기수범으로 처벌된다거나, 기본범죄의 미수범과 중한 결과에 대한 과실범의 상상적 경합범으로 처벌된다는 견해 등이 제시된니다.

판례는 기수설의 입장으로 평가된다. 

• 강도가 재물강취의 뜻을 재물의 부재로 이루지 못한 채 미수에 그쳤으나 그 자리에서 항거불능의 상태에 빠진 피해자를 간음할 것을 결의하고 실행에 착수했으나 역시 미수에 그쳤더라도 반항을 억압하기 위한 폭행으로 피해자에게 상해를 입힌 경우에는 강도강간미수죄와 강도치상죄가 성립되고 이는 1개의 행위가 2개의 죄명에 해당되어 상상적 경합관계가 성립된다(대법원 1988. 6. 28. 선고 88도820 판결).
• 강간이 미수에 그친 경우라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었으면, 강간치상죄가 성립하는 것이고, 강간치상죄에 있어 상해의 결과는 강간의 수단으로 사용한 폭행으로부터 발생한 경우뿐만 아니라 간음행위 그 자체로부터 발생한 경우나 강간에 수반하는 행위에서 발생한 경우도 포함된다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도1256 판결).