39.2.

행위반가치와 결과반가치의 내용

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1. 행위반가치의 내용

(1) 행위의 위험성을 규정하는 객관적 요소

A. 객관적 행위요소

보호법익에 대한 침해와 위험 이외에 범죄의 가벌성이 실행행위의 종류, 방법, 범행수단, 행위사정 등에 의하여 결정되는 경우이다. 예를 들어 특수폭행죄는 폭행죄에 대하여 행위방법의 위험성 때문에 불법이 가중되는 가중적 구성요건이다.

즉, 가중의 근거는 결과 때문이 아니라 행위의 수단과 방법이 피해자에게 중대한 침해를 야기할 위험이 있고 피해자의 방어기회를 없게 한다는 점에 있다. 이것들을 통틀어 행위태양이라고도 한다.

B. 객관적 행위자적 요소

의무를 부과하는 객관적 요소에 의하여 행위자가 일정한 범위의 사람에게 제한되는, 행위의 주체를 결정하는 경우 이를 객관적 행위자적요소라고 한다. 예컨대 부진정부작위범은 보증인에 의해서만 범해질 수 있고, 타인의 사무를 처리하는 자가 아니면 배임죄의, 공무원이 아니면 뇌물죄의 주체가 될 수 없다(신분범의 신분).

(2) 주관적 요소

A. 주관적 행위요소

고의, 주의의무위반으로서의 과실

B. 주관적 행위자적 요소

목적, 경향, 표현 등 특별한 주관적 불법요소^[1]

2. 결과반가치

통상 법익의 침해와 위험이라고 한다.

(1) 법익침해 : 기수범

(2) 법익위태화 : 장애미수, 실행미수

(3) 법익평온상태의 교란

가벌적 미수 및 가벌적 예비와 불가벌적 예비의 구별, 장애미수와 불능미수의 구별

3. 행위반가치, 결과반가치의 실제적 기능

① 불법구성요건해당성은 언제나 양자가 결합되었을 때에만 인정된다. 예컨대 주거침입죄와 같은 단순한 거동범의 경우에도 그의 외부적 결과가 행위와 결합되어(행위에 내포되어) 나타나고 있지는 않지만, 주거권 또는 거주의 사실상의 평온 등의 법익의 침해라는 결과반가치는 언제나 존재하고 있다.

② 기수와 미수는 다 같이 결과반가치와 행위반가치가 동시에 존재하지만, 미수가 기수에 비하여 형량이 낮은 이유는 미수는 기수와 비교하여 행위반가치는 동일하지만, 결과반가치의 질과 양이 저감되기 때문이다. 따라서 결과반가치는 기수와 미수를 구별하는 기준이 된다.

③ 행위반가치가 같은 경우에도 결과반가치가 다르면 형벌에 차이가 나는 것이 일반적이다. 예컨대 단순한 도로교통법 위반과 그 결과로 야기된 과실치상 또는 과실치사의 형벌차이는 과실의 행위반가치는 동일하지만, 결과반가치의 질과 양의 차이에서 나타난다.

④ 반대로 결과반가치가 같은 경우에도 행위반가치가 다르면 역시 형벌에 차이가 나타난다. 사람의 생명에 대한 침해라는 결과반가치가 동일한 살인죄의 경우에도 보통살인죄 보다 존속살인죄가 중하게 처벌되고 영아살해죄가 경하게 처벌되는 이유는 행위반가치의 객관적 행위자적 요소인 신분이 불법가중요소 또는 불법감경요소로서 작용하기 때문이다.

⑤ 진정신분범에 있어서 신분 없는 자의 행위가 범죄를 구성하지 않는 이유는 신분은 행위반가치의 객관적 행위자적 요소이므로 이 경우 행위반가치가 결여되기 때문이다.

⑥ 절도죄와 특수절도죄의 형량의 차이는 동일한 결과반가치와 동일한 의도반가치가 존재하나, 행위의 수단과 방법이라는 행위반가치의 객관적 행위요소에서 차이가 난다.

⑦ 사실의 착오는 결과반가치는 존재하지만, 행위상황에 대한 인식이 없으므로 고의의 행위반가치가 탈락되어 불법구성요건해당성이 배제되어 범죄가 성립하지 않게 되고, 다만 과실이 있는 경우 과실의 행위반가치가 존재하므로 과실범처벌규정이 있는 경우 과실범으로 처벌된다.

⑧ 행사의 목적없이 사문서를 위조한 경우 이를 처벌할 수 없는 것은 문서의 위조라는 결과반가치와 위조의 고의라는 주관적 행위요소로서의 위조의 고의가 존재함에도 불구하고 ‘행사의 목적’이라는 주관적 행위자적 요소로서의 행위반가치가 결여되어 있기 때문이다.