15.1.

죽은 사람(사자)의 물건을 빼앗거나 훔친 경우에는 누구의 점유를 침해한 것일까?

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죽은 사람(사자)에 대해서는 점유의 요소인 재물에 대한 '사실상의 지배'와 '지배의사'를 인정할 수 없다. 

하지만 사람을 죽이고 물건을 빼앗거나 죽은 사람의 물건을 훔치는 경우 강도죄나 절도죄가 성립하지 않는다는 것은 상식에 맞지 않는다. 게다가 재물에 대한 지배의사는 일반적, 잠재적 지배의사로도 충분하고 사회적ㆍ규범적 요소에 의하여 점유개념이 수정된다는 점까지 고려한다면, 사자의 점유도 인정할 수 있는 게 아닌가 하는 논의가 생겨나게 된다.

이에 대해서는 구체적인 사안에 따라 조금씩 논의가 나뉘므로, 아래에서는 차례로 살펴본다.

1. 강도의 고의로 사람을 살해하고 재물을 취득한 경우

이때에는 강도가 사람을 살해한 때에 해당하므로 이 경우에는 강도살인죄(형법 제338조)가 성립한다. 다만, 행위자가 누구의 점유를 침해한 것인가와 관련해서는 견해가 대립한다.

① 사자점유 긍정설(황산덕)은 사람을 살해한 후 계속하여 탈취하는 것은 전체적으로 볼 때 수단과 목적의 관계에 있는 것이므로 피해자가 사망한 후에도 그 점유는 계속된다고 보아 사자의 점유를 침해한 것이라고 한다. 

② 사자점유 부정설(생전점유침해설)은 사자 자신의 점유는 부정되지만 살해와 탈취의 일련의 행위에 의해 피해자가 생전에 가지고 있는 점유를 침해한 것으로 본다.

③ 판례는, 생전점유계속설(생전점유침해설)의 입장이다. 

대법원(대판 1993.9.28. 93도2143)은 피살된 피해자가 생전에 가진 점유는 사망 후에도 계속된다고 할 것이라고 판시함으로써 사자의 생전의 점유가 침해됨을 긍정하고 있다.

검토해 보자면, 사자는 점유의사를 가질 수 없으므로 사자 자신의 점유는 부정할 수밖에 없다. 따라서 사자점유 부정설이 타당하다.

2. 살해 후 비로소 재물탈취의사가 생긴 경우

강도살인죄는 강도범이 재물을 강취하는 기회에 사람을 살해하였을 것을 구성요건으로 하므로, 이때에는 강도살인죄가 성립하지 않는다. 따라서 살해행위를 한 부분에 대해서는 살인죄가 성립하고, 재물을 탈취한 부분에 대해서는 별도의 재산범죄가 성립하게 되는데, 이 때 사자의 점유의 문제와 관련하여 절도죄가 되는지, 아니면 점유이탈물횡령죄가 되는지가 문제된다.

① 점유이탈물횡령죄설(사자점유부정설)은 사자의 점유를 부정할 뿐 아니라 피해자의 사망에 의해 재물이 피해자의 지배를 떠나기 때문에 탈취죄는 성립할 수 없다고 한다. 따라서 이때에는 살인죄와 점유이탈물횡령죄의 경합범이 성립한다. 

② 절도죄설은 다시, 
㉠ 사자에게도 점유가 인정되므로 절도죄가 성립한다는 견해(황산덕)와 
㉡ 생전점유계속설의 입장으로서 사자의 점유를 인정할 수 없고, 사자의 생전의 점유가 사망 직후에도 다소간 계속된다고 할 것이므로 살인죄와 절도죄의 경합범이 성립한다는 견해가 대립된다.

③ 판례는, 생전점유계속설을 전제로 하여 절도죄가 성립한다고 본다. 즉 사자의 생전점유가 일정시간 계속되는 것이 사회통념에 합치된다 할 것이므로 생전점유계속설이 타당하다고 본다.

검토해 보자면, 피해자가 비록 사망하였다고 하더라도 시간적ㆍ장소적 접근성이 인정되는 경우에는 사자의 생전점유가 일정시간 계속되는 것이 사회통념에 합치된다 할 것이므로 절도죄설(생전점유계속설)이 타당하다고 보인다.

3. 피해자의 사망과 무관한 자가 죽은 피해자의 소지품을 가진 경우

피해자의 사망과 관계가 없는 자가 사체로부터 휴대품을 영득한 경우 점유이탈물횡령죄가 성립한다.