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[일문일답] 계약금, 중도금을 받은 매도인 또는 저당권설정계약을 체결한 설정의무자가 목적물을 임의로 처분한 경우 배임죄가 성립하는가?(이중매매, 이중저당 사안)

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계약금이나 중도금을 받은 매도인, 저당권설정계약을 체결한 설정의무자가 그 목적물을 처분한 경우(이중매매, 이중저당, 이중담보) 이러한 행위는 민사적으로 채무불이행에 해당하는데, 그와 별개로 배임죄에 해당하는가? 

1) 계약금까지 받은 매도인이 목적물을 처분한 경우

부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자나 계약금을 포기하거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있는바, 계약금까지 받은 매도인이 목적믈을 임의로 처분해도 배임죄에 해당하지 않는다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결).

2) 중도금을 받은 매도인이 목적물을 처분한 경우

중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없다. 따라서 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에 대하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 된다. 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다. 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐 준 행위는 매수인의 부동산 취득 또는 보전에 지장을 초래하는 행위이다. 이는 매수인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결로 기존 판례 유지).

3) 부동산 교환계약의 경우

위 1), 2)의 법리는 부동산 교환계약에도 적용되는바, 사회통념 내지 신의칙에 비추어 매매계약에서 중도금이 지급된 것과 마찬가지로 교환계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 그 의무를 이행 받은 당사자는 상대방의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호 · 관리할 신임관계에 있게 된다(대법원 2018. 10. 4. 선고 2016도11337 판결). 

4) 저당권설정계약을 체결한 설정의무자가 그 목적물을 처분한 경우

채무자가 금전채무를 담보하기 위한 저당권설정계약에 따라 채권자에게 그 소유의 부동산에 관하여 저당권을 설정할 의무를 부담하게 되었다고 하더라도, 이를 들어 채무자가 통상의 계약에서 이루어지는 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 채무자가 저당권설정계약에 따라 채권자에 대하여 부담하는 저당권을 설정할 의무는 계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 의무이다. 채무자가 위와 같은 의무를 이행하는 것은 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐이므로, 채무자를 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 할 수 없다. 따라서 채무자가 제3자에게 먼저 담보물에 관한 저당권을 설정하거나 담보물을 양도하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립한다고 할 수 없다(대법원 2020. 6. 18. 선고 2019도14340 전원합의체 판결로 판례 변경).

5) 양도담보설정계약의 경우

위 4)의 법리는 채무자가 금전채무에 대한 담보로 부동산에 관하여 양도담보설정계약을 체결하고 이에 따라 채권자에게 소유권이전등기를 해 줄 의무가 있음에도 제3자에게 그 부동산을 처분한 경우에도 적용된다(대법원 2020. 6. 18. 선고 2019도14340 전원합의체 판결).