17.3.

다른 사람을 위해 물건을 훔친 경우에도 나에게 불법영득의사가 있는 것일까?

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형법은 강도죄나 사기죄, 공갈죄 및 배임죄에 있어서는 행위자 본인이 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우 이외에 제3자로 하여금 취득하게 한 경우도 불법영득의사를 인정하여 동일하게 처벌하고 있다. 

그러나 절도죄에서는 제3자를 위한 절취행위를 규정하고 있지 않다.

이 때문에, 제3자를 위하여 절취행위를 한 경우 불법영득의사가 인정될 수 있는지가 문제된다. 예컨대 남편 A와 별거 중인 부인 B가 가정부 甲으로 하여금 남편 A의 돈을 절취해 줄 것을 부탁하여 영득의사가 없는 甲이 돈을 절취한 경우 甲에게 영득의사를 인정할 수 있는가의 문제이다.

이에 대해 학설은 아래와 같이 나뉜다.

① 부정설: 재물을 절취하여도 소유권자로서 재물을 지배할 의사가 없으면 절도죄가 성립하지 않는다. 따라서 부인 B는 절도죄의 간접정범이 된다.

② 긍정설: 제3자를 위한 경우에도 기존 권리자의 소유권에 대하여 불법한 침해가 가해지는 것은 동일하므로 불법영득의사를 인정할 수 있다(통설). 따라서 甲의 절도죄의 정범, 부인 B는 절도죄의 교사범이 된다.

검토해 보자면, 불법영득의 의사는 자기 이외에 제3자를 위한 영득의사를 포함한다. 자기를 위한 절취이든 제3자를 위한 절취이든 점유를 배제당하는 권리자의 입장에서 본다면 절취자가 어떤 목적을 가지고 절취행위를 하였는가는 무의미하기 때문이다. 따라서 긍정설이 타당하다.

(참고로, 독일에서는 1998년 형법개정을 통하여 절도죄, 횡령죄, 밀렵죄에 대한 규정에서 제3자를 위한 영득행위의 경우에도 불법영득의사를 인정하여 이 문제를 입법적으로 해결하였다)