41.3.

체포ㆍ감금죄의 죄수 및 다른 범죄와의 관계

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1. 체포와 감금의 관계

사람을 체포하여 감금한 때에는 감금죄의 포괄일죄가 된다.

2. 여러 명을 동시에 체포ㆍ감금한 경우 - 일신전속적 법익

체포ㆍ감금죄는 일신전속적 법익에 관한 범죄이므로 1개의 행위로 수인을 체포ㆍ감금한 경우에는 피해자의 수만큼 체포ㆍ감금죄가 성립하고 이들은 상상적 경합이 된다.

3. 수단으로 폭행ㆍ협박을 사용한 경우

체포ㆍ감금에 필수적 수단이 된 폭행ㆍ협박은 불가벌적 수반행위로 체포ㆍ감금죄에 흡수된다(대판 1982.6.22. 82도705).

4. 경합범

폭행ㆍ협박이 체포ㆍ감금의 수단이 되지 않은 경우에는 양죄는 경합범이 된다. 그러나 체포ㆍ감금 도중에 폭행ㆍ협박을 한 경우에는 중체포ㆍ감금죄가 성립한다.

5. 강도ㆍ강간의 수단으로 체포ㆍ감금한 경우

가. 학설

① 법조경합설: 감금을 피해자 강간 수단 이상으로 이용하지 않았다는 점, 강간행위에는 감금이 이용되는 경우가 많다는 점에서 감금죄는 강간죄에 흡수된다고 본다.

② 상상적 경합설: 감금행위는 강간행위의 일부가 아닌 별개의 행위이고, 감금행위 자체가 강간의 수단인 폭행ㆍ협박행위를 이루고 있는 경우에는 행위의 단일성이 인정되어 양죄는 상상적 경합관계가 된다.

③ 실체적 경합설: 감금행위는 강간죄와 보호법익이 달라 강간죄의 수단인 폭행ㆍ협박에 포함될 수 없다.

나. 판례 - 상상적 경합설

다. 검토

이 경우 체포ㆍ감금은 강간행위에 일반적ㆍ전형적으로 수반되는 것이 아닌 별개의 행위이므로 양 죄를 상상적 경합범으로 보는 것이 타당하다고 본다.

6. 강도ㆍ강간의 수단이 되는데 그치지 않고 범행이 끝난 뒤에도 체포ㆍ감금이 계속된 경우

감금행위가 단순히 강도상해범행의 수단이 되는데 그치지 아니하고 강도상해의 범행이 끝난 뒤에도 계속된 경우에는 1개의 행위가 감금죄와 강도상해죄에 해당하는 경우라고 볼 수 없고, 형법 제37조의 경합범 관계에 있다고 보아야 한다(대판 2003.1.10. 2002도4380). → 실체적 경합

7. 감금 중 강도ㆍ강간ㆍ살인ㆍ상해한 경우

감금 중에 범한 강도ㆍ강간ㆍ살인ㆍ상해의 경우는 각죄와 감금죄의 경합범이 된다.

8. 미성년자 유인죄와의 관계

미성년자를 유인한 자가 계속하여 미성년자를 불법하게 감금하였을 때에는 미성년자유인죄 외에 감금죄가 별도로 성립한다(대판 1998.5.26. 98도1036).