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26.낙태죄와 모자보건법
낙태죄와 모자보건법
1. 낙태죄의 의의
낙태죄의 의의에 관해서는
① 낙태죄는 태아를 자연적인 분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출시키거나 또는 태아를 모체 내에서 살해하는 것을 내용으로 하는 범죄라는 견해와(위험범설),
② 태아를 인위적으로 모체 밖으로 배출하는 일체의 행위를 낙태로 볼 경우 태아와 산모를 위한 인공출산도 낙태가 되는 부당한 결과가 초래되므로 낙태죄는 임신중절에 의하여 태아를 살해하는 것을 내용으로 하는 범죄라는 견해(침해범설)가 대립하고 있다.
판례는 낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 모체 안에서 살해함으로써 성립하고, 그 결과 태아가 사망하였는지 여부는 낙태죄의 성립에 영향이 없다(대판 2005.4.15. 2003도2780)고 하여 태아의 사망을 내포하지 않는다고 보고 있다.
2. 낙태죄의 법적 성격
가. 보호법익
태아의 생명이 주된 보호법익이고, 임부의 생명ㆍ신체의 안전은 부차적인 보호법익이 된다(태아ㆍ모체보호설 : 통설).
나. 보호정도
1) 학설
① 침해범설: 낙태란 임신중절을 함으로써 모체 내에서 태아를 살해하는 것이므로 본죄는 침해범이라는 견해이다.
② 위험범설: 자연적인 분만기 전에 태아를 모체 밖으로 배출시키기만 하면 태아의 사망여부에 관계없이 낙태가 되는 것이므로 본죄는 위험범이라는 견해이다. 이에는 다시 추상적 위험범설과 구체적 위험범설로 구분된다.
2) 판례 - 위험범설
[1] 낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 모체 안에서 살해함으로써 성립하고, 그 결과 태아가 사망하였는지 여부는 낙태죄의 성립에 영향이 없다. [2] 산부인과 의사인 피고인이 약물에 의한 유도분만의 방법으로 낙태시술을 하였으나 태아가 살아서 미숙아 상태로 출생하자 그 미숙아에게 염화칼륨을 주입하여 사망하게 한 사안에서 염화칼륨 주입행위를 낙태를 완성하기 위한 행위에 불과한 것으로 볼 수 없고, 살아서 출생한 미숙아가 정상적으로 생존할 확률이 적다고 하더라도 그 상태에 대한 확인이나 최소한의 의료행위도 없이 적극적으로 염화칼륨을 주입하여 미숙아를 사망에 이르게 하였다면 피고인에게는 미숙아를 살해하려는 범의가 인정된다(대판 2005.4.15. 2003도2780). *사실관계: 산부인과 의사인 피고인 甲은 자신이 개설한 인터넷 홈페이지의 상담게시판을 이용하여 낙태상담을 하거나 낙태수술 후의 후유증 등에 관하여 상담하면서 모자보건법상 임신중절수술이 허용되는 경우가 아님에도 낙태시술을 해 줄 수 있으니 빨리 피고인의 병원을 방문하도록 권유하고, 그 화면으로 피고인의 경력과 병원의 위치, 명칭, 전화번호 등을 알려주고, 또한 임신 28주 상태인 乙에 대하여 약물에 의한 유도분만의 방법으로 낙태시술을 하였으나, 태아가 살아서 미숙아 상태로 출생하자 그 미숙아에게 염화칼륨을 주입하여 사망하게 하였다. |
3. 낙태죄의 위법성조각사유: 모자보건법 제14조
가. 모자보건법 제14조의 의의
모자보건법 제14조는 일정한 요건이 갖추어진 경우 인공적인 임신중절을 허용하고 있다. 이는 적응방식에 의한 낙태죄의 특수한 위법성조각사유이다.
모자보건법 제14조(인공임신중절수술의 허용한계) ① 의사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 경우에만 본인과 배우자(사실상의 혼인관계에 있는 사람을 포함한다. 이하 같다)의 동의를 받아 인공임신중절수술을 할 수 있다. 1. 본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 우생학적(優生學的) 또는 유전학적 정신장애나 신체질환이 있는 경우 2. 본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 전염성 질환이 있는 경우 3. 강간 또는 준강간(準强姦)에 의하여 임신된 경우 4. 법률상 혼인할 수 없는 혈족 또는 인척 간에 임신된 경우 5. 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려가 있는 경우 ② 제1항의 경우에 배우자의 사망ㆍ실종ㆍ행방불명, 그 밖에 부득이한 사유로 동의를 받을 수 없으면 본인의 동의만으로 그 수술을 할 수 있다. ③ 제1항의 경우 본인이나 배우자가 심신장애로 의사표시를 할 수 없을 때에는 그 친권자나 후견인의 동의로, 친권자나 후견인이 없을 때에는 부양의무자의 동의로 각각 그 동의를 갈음할 수 있다. [전문개정 2009. 1. 7.] |
나. 모자보건법 제14조 적용의 요건
1) 임신중절의 일반적 허용요건
① 의사에 의한 수술 ② 본인과 배우자의 동의(사실상의 혼인관계에 있는 사람 포함 - 제14조 제1항) ③ 임신한 날로부터 28주 이내의 수술이 규정되어 있다.
2) 개별적 적응사유(모자보건법 제14조 제1항)
가) 의학적 적응사유
임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려가 있는 경우(5호)
관련하여 판례는, 모자보건법 제14조 제1항 제5호의 ‘임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심히 해하고 있거나 해할 우려가 있는 경우’라 함은 임신의 지속이 모체의 생명과 건강에 심각한 위험을 초래하게 되어 모체의 생명과 건강만이라도 구하기 위하여는 인공임신중절수술이 부득이 하다고 인정되는 경우로서 이러한 판단은 치료행위에 임하는 의사의 건전하고도 신중한 판단에 위임되어 있다(대판 1985.6.11. 84도1958)고 판시한 바 있다.
나) 우생학적 적응사유
① 본인 또는 배우자의 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환(임신중독, 기형아, 저능아)의 경우(1호)
② 본인 또는 배우자에게 전염성 질환이 있는 경우(2호)
다) 윤리적 적응사유
① 강간 또는 준강간에 의한 임신(3호)
② 법률상 혼인할 수 없는 혈족이나 인척간의 임신(4호)
