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31.직무유기죄 (형법 제122조)
직무유기죄 (형법 제122조)
*공소장 및 불기소장에 기재할 죄명에 관한 예규[시행 2024. 6. 3.] [대검찰청예규 제1408호, 2024. 6. 3., 일부개정]에 따른 죄명 표시: 직무유기
| 형법 제122조(직무유기) 공무원이 정당한 이유없이 그 직무수행을 거부하거나 그 직무를 유기한 때에는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 3년 이하의 자격정지에 처한다. |
1. 직무유기죄의 의의
직무유기죄는 공무원이 정당한 이유없이 직무수행을 거부하거나 직무를 유기함으로써 성립하는 범죄이다.
본죄는 진정직무범죄이다. 진정직무범죄라 함은 공무원만이 정범이 될 수 있는 범죄이다. 여기서 공무원신분은 진정신분범에서의 신분과 일치한다.
참고로 부진정직무범죄라는 개념도 있는데, 이는 공무원 아닌 자도 범할 수 있지만 공무원이 범한 때에는 형이 가중되는 범죄를 말한다.
양자의 구별 실익은 직무범죄에 공범으로 가담한 비공무원의 죄책을 정하는 데 있다. 따라서 비공무원이 진정직무범죄에 가당한 경우에는 형법 제33조 본문에 의하여 공동정범, 교사범, 방조범이 될 수 있지만(통설), 부진정직무범죄에 가담한 경우에는 형법 제33조 단서에 따라 기본범죄가 성립할 뿐이다(통설).
직무유기죄의 보호법익은 국가의 기능이다. 보호정도는 구체적 위험범으로서의 보호이다(통설).
2. 직무유기죄는 계속범이다.
유기행위의 계속으로 위법상태도 계속되기 때문에 본죄는 계속범이다(대판 1997.8.29. 97도675).
| 형법 제122조 후단 소정의 직무유기죄는 소위 부진정부작위범으로서 직무유기의 부작위상태가 계속되는 계속범이다. 즉 직무유기죄는 그 직무를 수행하여야 하는 작위의무의 존재와 그에 대한 위반을 전제로 하고 있는 바, 그 작위의무를 수행하지 아니함으로써 구성요건에 해당하는 사실이 있었고 그 후에도 계속하여 그 작위의무를 수행하지 아니하는 위법한 부작위상태가 계속되는 한 가벌적 위법상태는 계속 존재하고 있다고 할 것이며 형법 제122조 후단은 이를 전체적으로 보아 1죄로 처벌하는 취지로 해석되므로 이를 즉시범이라고 할 수 없다. 따라서 보험처리하기로 했으니 사고처리 하지 말아달라는 교통사고 당사자의 부탁으로 경찰관이 교통사고를 수사하지 않은 것과 보험회사의 수사요청을 받고도 수사를 하지 않은 것은 직무유기죄의 일죄가 성립한다(대판 1997.8.29, 97도675). |
3. 직무유기죄의 주체
공법상의 근무관계에서 공직을 수행하는 모든 공무원이다. 따라서 본죄는 진정신분범이며, 진정직무범죄에 속한다. 공증인, 집행관, 사법연수원생, 청원경찰, 직업군인이 아닌 기간제 사병도 본죄의 주체가 될 수 있다.
병가중인 자의 경우 구체적인 작위의무 내지 국가기능의 저해에 대한 구체적인 위험성이 있다고 할 수 없어 직무유기죄의 주체로 될 수는 없다. 그러나, 위법한 쟁의행위에 참가한 일부 조합원이 병가 중이어서 직무유기죄의 주체로 될 수는 없다 하더라도 직무유기죄의 주체가 되는 다른 조합원들과의 공범관계가 인정될 경우, 그 쟁의행위에 참가한 조합원들 모두 직무유기죄가 성립된다(대판 1997.4.22. 95도748).
4. 직무유기죄에서 문제되는 행위
직무유기죄로 처벌되는 행위는 정당한 이유없이 그 직무수행을 거부하거나 그 직무를 유기하는 행위이다.
5. 직무유기죄의 주관적 구성요건
직무유기죄가 성립하려면 직무를 버린다는 인식이 있어야 한다. 직무집행의사가 있는 이상 태만, 분망, 착각 등으로 직무집행을 소홀히 한 경우에는 이 죄가 성립하지 않는다(대판 1997.8.29. 97도675).
| 전매공무원이 외제담배를 긴급압수한 후 도주한 범칙자를 찾는 데 급급하여 미처 압수수색영장을 신청하지 못한 경우에는 직무유기의 범의를 인정할 수 없다고 한다(대판 1982.9.28, 82도1633). |
