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문서에 대한 죄

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1. 의의

문서죄는 행사할 목적으로 권리ㆍ의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서를 위조ㆍ변조함으로써 성립하는 범죄이다. 문서죄는 형법상 모든 위조죄의 기본적 구성요건에 해당한다.

2. 법적 성격

가. 보호법익

문서에 대한 법적 거래의 안전과 신용이다(통설). 판례는 문서에 대한 공공의 신용이라고 본다(대판 1993.7.27. 93도1435).

나. 보호정도

추상적 위험범으로서의 보호이다.

3. 문서에 관한 죄의 본질 - 법익의 보호방식

문서에 관한 죄가 문서성립의 진정을 보호하는가 또는 내용의 진실을 보호하는가에 관한 논의로서 형식주의와 실질주의, 그리고 위조의 개념을 둘러싼 유형위조와 무형위조의 개념이 대립하고 있다. 여기서 형식주의는 유형위조, 실질주의는 무형위조와 각각 표리의 관계에 있다.

가. 용어의 정리(김일수/서보학, 696쪽)

1) 진정문서ㆍ부진정문서ㆍ허위문서

① 진정문서란 문서명의인과 문서작성자가 일치하는 문서로서 문서의 작성 자체에 허위가 없는 문서를 말한다.

② 부진정문서란 문서명의인과 문서작성자가 일치하지 않는 문서로서 작성명의 자체에 허위가 있는 문서이다(위조문서).

③ 그리고 허위문서란 작성명의에는 허위성이 없으나, 작성된 문서의 내용이 허위인 문서를 말한다. 즉 문서성립은 진정하지만 문서의 내용이 가짜인 문서이다.

2) 유형위조ㆍ무형위조

① 유형위조라 함은 문서를 작성할 권한 없는 자가 타인의 명의를 사칭하여 타인 명의의 문서를 작성하는 것을 말한다. 즉 유형위조란 문서작성명의의 진정성 또는 진실성을 파괴하는 일체의 행위를 말한다. → 부진정문서

② 무형위조라 함은 문서에 기재된 명의가 진실이냐 허위이냐를 따지는 것이 아니라 문서에 기재된 사실 또는 내용의 진실성이 허위인가 여부를 문제 삼는다. 무형위조는 주로 문서를 작성할 권한 있는 자가 진실에 반하는 내용의 문서를 작성하는 것이 문제된다. → 허위문서

➲ 우리 형법은 유형위조는 → 위조, 무형위조는 → 작성이라는 용어를 사용하여 양자를 구별하고 있다. 다만 자격모용에 의한 사문서ㆍ공문서작성죄는 작성이라는 용어를 사용했어도 유형위조의 일종이다.

나. 형식주의ㆍ실질주의

1) 형식주의

형식주의는 문서에 관한 죄가 문서성립의 진정을 보호한다고 해석하므로 작성명의가 허위이면 이를 처벌해야 한다는 입법주의이다. 따라서 문서성립이 진정하지 않으면 내용이 진실하더라도 본죄가 성립하며, 반대로 성립의 진정이 인정되면 내용과 상관없이 본죄는 성립하지 않는다. 결국 이는 부진정문서만을 문서에 관한 죄로 인정하는 입법형식이다(독일 형법의 입법형식).

2) 실질주의

실질주의는 문서에 관한 죄가 문서에 표시된 내용의 진실을 보호하는 것으로 본다. 따라서 문서에 표시된 사실이 객관적 진실과 일치하면 작성명의가 허위일지라도 본죄는 성립하지 않게 된다. 결국 이는 허위문서만을 문서에 관한 죄로 인정하는 입법형식이다(프랑스 형법의 입법형식).

3) 형법의 태도

우리 형법은 형식주의를 원칙으로 하면서 예외적으로 실질주의를 인정하고 있다고 보는 것이 다수설(이재상, 532쪽; 김일수/서보학, 698쪽; 임웅, 621쪽; 배종대, 624쪽; 박상기, 476쪽; 정성근, 696쪽)과 판례의 입장이다. 

즉 우리 형법은 형식주의에 입각하여 유형위조는 공문서, 사문서를 묻지 않고 처벌한다. 

그러나 무형위조는 공문서를 제외하고는 원칙적으로 위조개념에서 제외하여 처벌하지 않는다. 

다만 문서내용의 진실성을 특히 보호해야 할 경우에만 예외적으로 사문서의 무형위조를 처벌한다. (ex 허위진단서작성죄(제233조))

*문서위조죄의 본질 (출처 : 김일수, “객관식 형법 제9판”, 1170쪽)