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- 14. 국기ㆍ국장모독죄 (형법 제105조)
14.국기ㆍ국장모독죄 (형법 제105조)
국기ㆍ국장모독죄 (형법 제105조)
*공소장 및 불기소장에 기재할 죄명에 관한 예규[시행 2024. 6. 3.] [대검찰청예규 제1408호, 2024. 6. 3., 일부개정]에 따른 죄명 표시: (국기, 국장)모독
| 형법 제105조(국기, 국장의 모독) 대한민국을 모욕할 목적으로 국기 또는 국장을 손상, 제거 또는 오욕한 자는 5년 이하의 징역이나 금고, 10년 이하의 자격정지 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.> |
국기ㆍ국장모독죄는 '모욕할 목적'을 요하는 목적범이며, 보호법익은 국가의 권위이고, 추상적 위험범으로 보호된다.
국기ㆍ국장모독죄에서의 국기ㆍ국장은 공용(公用)ㆍ사용(私用)을 불문하며, 소유관계도 불문한다. 참고로 이와 달리 외국국기ㆍ국장모독죄(형법 제109조)는 公用에 공하는 것으로 제한된다.
국기ㆍ국장모독죄의 행위태양은 국기ㆍ국장을 손상, 제거, 오욕하는 것이다.
'손상'이란 국기의 전부⋅일부를 절단⋅소훼하는 것과 같은 물질적 파괴 또는 훼손을 말한다.
'제거'란 국기 자체를 손상하지 않고 현재 사용되는 장소에서 현실적으로 철거하여 그 장소에서 가지는 효용을 멸각⋅감소시키는 등의 행위를 의미한다.
'오욕'이란 일반인이 혐오감을 느낄 수 있을 정도로 국기ㆍ국장을 불결하게 하는 일체의 유형적 행위를 말한다.
국기ㆍ국장모독죄는 국기ㆍ국장을 손상, 제거, 오욕한다는 고의 이외에, '대한민국을 모욕할 목적'이 있어야 성립하는 목적범이다. '대한민국을 모욕할 목적'은 대한민국의 권위, 명예, 정체성, 헌법적 질서와 가치 등에 손상을 입히려는 목적적 의사를 의미한다. 이러한 목적이 없는 경우 형법상 손괴죄 등 다른 범죄가 성립하는 것은 별론으로 하고, 국기ㆍ국장모독죄는 성립하지 않는다(헌법재판소 2019. 12. 27.자 2016헌바96 결정).
참고로 헌법재판소는 국기 모독 혐의로 기소된 피고인이 "형법 제105조는 명확성 원칙에 위배될 뿐만 아니라 표현의 자유를 침해해 위헌"이라며 낸 위헌소원심판 사건에서 형법 제105조는 합헌이라고 결정했다(헌법재판소 2019. 12. 27.자 2016헌바96 결정).
헌법재판소 2019. 12. 27.자 2016헌바96 결정 가. 대한민국은 독자적 기능을 가지고 일정한 의사를 형성할 수 있는 하나의 국가공동체로서 국민 개인이 가지는 명예⋅권위와 구별되는 고유의 명예와 권위를 가진다. ‘대한민국을 모욕’한다는 것은 ‘국가공동체인 대한민국의 사회적 평가를 저해할 만한 추상적 또는 구체적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것’을 의미한다. 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 심판대상조항이 금지⋅처벌하는 행위가 무엇인지 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있으며, 심판대상조항이 지닌 약간의 불명확성은 법관의 통상적⋅보충적 해석으로 보완될 수 있다. 따라서 심판대상조항은 명확성원칙에 위반되지 않는다. 나. 국기는 국가의 역사와 국민성, 이상 등을 응축하고 헌법이 보장하는 질서와 가치를 담아 국가의 정체성을 표현하는 국가의 대표적 상징물이다. 심판대상조항은 국기를 존중, 보호함으로써 국가의 권위와 체면을 지키고, 국민들이 국기에 대하여 가지는 존중의 감정을 보호하려는 목적에서 입법된 것이다. 심판대상조항은 국기가 가지는 고유의 상징성과 위상을 고려하여 일정한 표현방법을 규제하는 것에 불과하므로, 국기모독 행위를 처벌한다고 하여 이를 정부나 정권, 구체적 국가기관이나 제도에 대한 비판을 허용하지 않거나 이를 곤란하게 하는 것으로 볼 수 없다. 만약 표현의 자유만을 강조하여 국기모독 행위를 금지⋅처벌하지 않는다면, 국기가 상징하는 국가의 권위와 체면이 훼손되고 국민이 국기에 대하여 가지는 존중의 감정이 손상되며 국민을 극단적 대립과 갈등 상황으로 몰아넣을 수 있다. 국기모독 행위를 경범죄로 취급하거나 형벌 이외의 다른 수단으로 제재하여서는 입법목적을 효과적으로 달성하기 어렵다. 형법 제정 이후 국기모독죄로 기소되거나 처벌된 사례가 거의 없으며, 심판대상조항의 법정형은 법관이 구체적 사정을 고려하여 합리적으로 양형할 수 있도록 규정되어 있다. 그러므로 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없고, 표현의 자유의 본질적 내용을 침해한다고도 할 수 없다. |
