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간첩죄 (형법 제98조)

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*공소장 및 불기소장에 기재할 죄명에 관한 예규[시행 2024. 6. 3.] [대검찰청예규 제1408호, 2024. 6. 3., 일부개정]에 따른 죄명 표시: 

①간첩, 간첩방조

②군사상기밀누설

1. 간첩죄의 개념과 법적 성격

간첩죄는 적국을 위하여 간첩하거나 적국의 간첩을 방조하거나 또는 군사상의 기밀을 적국에 누설함으로써 성립하는 범죄이다.

간첩죄의 보호법익은 국가의 외적 안전이고, 보호의 정도는 구체적 위험범으로서의 보호이다(다수설).

2. 간첩죄의 구성요건

간첩죄의 구성요건은 ① 적국을 위하여 간첩하는 것 ② 적국의 간첩을 방조하는 것 ③ 군사상의 기밀을 적국에 누설하는 것 등 세 가지 유형으로 나뉘어진다.

3. [① 적국을 위하여 간첩하는 것](간첩)의 의미

가. '간첩'이란?

간첩이란 적국을 위하여 국가기밀을 탐지ㆍ수집하는 것을 말한다. 

여기서 '적국'이란 대한민국에 적대하는 외국 또는 외국인 단체를 말한다. 반드시 국제법상 승인된 국가나 국가에 준하는 것으로 인정된 단체에 한하지 않고, 사실상 국가에 준하는 단체도 포함된다. 북한도 적국에 해당한다(통설, 판례).

'적국을 위하여' 간첩할 것을 요하므로, 이적의사가 있어야 한다. 그리고 적국과 의사의 연락이 있어야 하며, 편면적 간첩은 있을 수 없다. 따라서, 북한의 지령 사주 기타의 의사의 연락이 없이 단편적으로 지득하였던 군사상의 기밀사항을 북한에 납북된 상태 하에서 제보한 행위는 간첩죄에 해당하지 아니하고 다만 반공법 제4조 제1항 소정의 반국가단체를 이롭게 하는 행위에 해당한다(대판 1975.9.23. 75도1773). 또한 일방적인 기밀의 탐지ㆍ수집행위는 간첩예비에 해당한다.

'국가기밀'이란 제한된 범위의 사람에게만 알려져 있고 대한민국의 외적 안전에 대한 중대한 불이익을 초래할 위험을 방지하기 위하여 적국에 대하여 비밀로 하여야 할 사실, 대상, 또는 지식을 말한다. 여기서 국가기밀의 판단기준은 국가기관의 비밀표지나 기밀유지의사가 문제되는 것이 아니라 대한민국의 안전을 위하여 적국에 대해 비밀로 해야 할 실질적인 이익이 있느냐에 따라 판단한다(실질적 기밀 개념).

국가기밀은 군사기밀 뿐 아니라 정치 경제 문화 등 각 방면에 걸쳐 우리나라의 국방정책상 북한에 알려지지 아니함이 우리나라의 이익이 되는 모든 기밀을 포함한다. 이 때 가령 정부가 불법하게 특정국가에서 공작활동을 했다는 것과 같이 위법한 국가기밀이라도 그것이 공개됨으로써 국가의 외적 안전을 위태롭게 할 수 있는 것이라면 본죄의 기밀에 포함된다(통설).

① 반국가단체 구성원으로부터 간첩지령을 받고 입국한 자가 출입국 검사관의 책상위에 있는 수배자 명단이 우연히 눈에 띈 것이라고 할지라도 이를 유심히 살핀 결과 특정 수배자를 알아냈다면 이는 간첩행위라고 보아야 하며(대판 1978.1.10, 77도3571), ② 학생데모 상황, 선거상황 등과 같이 일간신문에 보도되는 사항이라 하더라도 북한괴뢰집단에 대하여 비밀로 하는 것이 대한민국의 이익을 위하여 필요하다고 생각되는 군사에 관계되는 정보라면 그것을 탐지ㆍ수집하는 것도 간첩이 된다(대판 1984.11.27, 84도2252)..

나. 공지의 사실도 '국가기밀'에 해당할까?

여기서는 신문ㆍ방송ㆍ잡지 등에 보도되어 널리 알려진 사실과 같이 국내에서 이미 알려진 공지의 사실이 국가기밀로 될 수 있는가 하는 것이 문제된다. 

이에 대해서는 ① 국가기밀이 상대적 기밀개념임에 착안하여 군사상 이익에 관계되는 것에 국한하여 북한에서 공지에 속하지 않는 사실은 국가기밀에 포함된다는 긍정설과, 

② 국내에서 공지의 사실은 이미 기밀이 아니며 적국에 대하여 기밀로 해야 할 이익도 없다는 부정설이 대립한다. 

판례는 부정설의 입장에 있다.

다. 모자이크 이론으로 '국가기밀'의 범위를 정할 수 있을까?

모자이크 이론이란 해당사실의 개별적 내용으로는 기밀이 되지 않지만 이를 모자이크식으로 결합하여 전체를 구성하게 되면 하나의 새로운 사실로서 중요한 정보가 될 수 있는 경우에는 그러한 개별사실도 국가기밀에 속한다는 이론이다. 

이에 대한 인정여부에 관해서는 공지사실이 국가기밀이 되지 않아 간첩죄의 적용범위가 지나치게 축소됨을 방지하기 위해 긍정하는 견해도 있으나, 특수한 능력을 통하여 새로운 지식이 된 경우가 아닌 한 공지의 사실을 결합한다고 하여 국가기밀이 될 수는 없다고 할 것이다.

라. 실행의 착수와 기수시기

통설은 간첩죄의 실행의 착수시기는 국가기밀을 탐지, 수집하는 행위에 착수한 때이고, 기수시기는 국가기밀을 탐지, 수집한 때라고 본다.

그러나 실행의 착수시기에 대해 판례는 본죄에 국한해서만 주관설의 입장에 따라서 간첩을 위하여 국내에 잠입 또는 입국하였을 때 본죄의 실행의 착수가 있다고 판시하고 있다. 

따라서, 간첩의 목적으로 외국 또는 북한에서 국내에 침투 또는 월남하는 경우에는 기밀탐지가 가능한 국내에 침투 상륙함으로써 간첩죄의 실행의 착수가 있고(대판 1984.9.11. 84도1381), 

국가보안법 제2조, 제7조, 형법 제98조 제2항에서 말하는 간첩미수죄는 국가기밀을 탐지수집하라는 지령을 받았거나 소위 무인포스트를 설정하는 것만으로는 부족하고 그 지령에 따라 국가기밀을 탐지ㆍ수집하는 행위의 실행의 착수가 있어야 성립된다(대판 1974.11.12. 74도2662).

기수시기는 간첩으로서 군사기밀을 탐지ㆍ수집하면 그로써 간첩행위는 기수가 되고 그 수집한 자료가 지령자에게 도달됨으로써 범죄의 기수가 되는 것은 아니고(대판 1963.12.12. 63도312), 

간첩이 이미 탐지ㆍ수집하여 지득하고 있는 사항을 타인에게 보고ㆍ누설하는 행위는 간첩의 사후행위로서 간첩행위 자체라고 할 수 없다(대판 2011.1.20. 2008재도11 전원합의체).

4. [② 적국의 간첩을 방조하는 것](간첩방조)의 의미

간첩방조란 적국의 간첩임을 알면서 그 실행을 용이하게 하는 일체의 행위를 말한다. 

본죄는 총칙상의 방조와는 무관한 독립한 범죄이므로 방조에 관한 총칙규정은 적용되지 않는다. 

따라서 본죄의 미수는 방조행위 자체가 미수에 그친 때를 의미하며, 총칙상의 방조범 감경을 할 수 없다.

*간첩방조죄가 성립하는 경우

*간첩방조죄가 성립하지 않는 경우

5. [③ 군사상의 기밀을 적국에 누설하는 것](군사상기밀누설)의 의미

군사상의 기밀을 누설하는 것은 군사기밀임을 알면서 이를 적국에 알리는 것을 말한다. 그 수단ㆍ방법에는 제한 없다. 

그리고 본죄에서 군사상 기밀누설은 직무상 지득한 사실을 누설하는 경우만을 말하는 것으로, 따라서 본죄는 신분범이다. 따라서 그 행위자는 그 직무에 관하여 군사상의 기밀을 지득한 자라야 한다(대판 1971.6.30. 71도774). 

직무와 무관하게 지득한 군사상의 기밀을 누설한 자는 일반이적죄에 해당할 뿐이다.

6. 주관적 구성요건—고의와 이적의사

7. 죄수

간첩죄 또는 국가기밀탐지ㆍ수집죄를 범한 자가 그 탐지ㆍ수집한 기밀을 누설한 경우에는 양죄를 포괄하여 일죄를 범한 것으로 보아야 한다(대판 1982.4.27. 82도285).