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행정소송의 한계

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판례: 국가보훈처장 등이 발행한 책자 등에서 독립운동가 등의 활동상을 잘못 기술하였다는 등의 이유로 그 사실관계의 확인을 구하거나, 국가보훈처장의 서훈추천서의 행사, 불행사가 당연무효 또는 위법임의 확인을 구하는 청구가 항고소송의 대상이 되는지 여부(소극)

사실관계의 존부나 공법상의 구체적인 법률관계가 아닌 사실관계에 관한 것들을 확인의 대상으로 하는 것이거나 행정청의 단순한 부작위를 대상으로 하는 것으로서 항고소송의 대상이 되지 아니하는 것이다(대법원 1990. 11. 23. 선고 90누3553 판결).

판례: 일반적, 추상적인 법령이나 규칙이 취소소송의 대상이 될 수 있는지 여부(소극)

행정청의 위법한 처분 등의 취소 또는 변경을 구하는 취소소송의 대상이 될 수 있는 것은 구체적인 권리의무에 관한 분쟁이어야 하고 일반적, 추상적인 법령이나 규칙 등은 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래케 하는 것이 아니므로 그 대상이 될 수 없다(대법원 1992. 3. 10. 선고 91누12639 판결).

판례: 행정소송법상 의무이행소송이나 의무확인소송의 허용 가부(소극)

현행 행정소송법상 의무이행소송이나 의무확인소송은 인정되지 않으며, 행정심판법이 의무이행심판청구를 할 수 있도록 규정하고 있다고 하여 행정소송에서 의무이행청구를 할 수 있는 근거가 되지 못한다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91누4126 판결).

판례: 검사에 대한 압수물 환부이행청구소송이 허용되는지 여부(소극)

검사에게 압수물 환부를 이행하라는 청구는 행정청의 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 의무이행소송으로 현행 행정소송법상 허용되지 아니한다(대법원 1995. 3. 10. 선고 94누14018 판결).

판례: 행정소송법상 이행판결이나 형성판결을 구하는 소송이 허용되는지 여부(소극)

현행 행정소송법상 행정청으로 하여금 일정한 행정처분을 하도록 명하는 이행판결을 구하는 소송이나 법원으로 하여금 행정청이 일정한 행정처분을 행한 것과 같은 효과가 있는 행정처분을 직접 행하도록 하는 형성판결을 구하는 소송은 허용되지 아니한다(대법원 1997. 9. 30. 선고 97누3200 판결).

판례: 행정소송법상 행정청의 부작위를 구하는 청구가 허용되는지 여부(소극)

행정소송법상 행정청이 일정한 처분을 하지 못하도록 그 부작위를 구하는 청구는 허용되지 않는 부적법한 소송이라 할 것이므로, 피고 국민건강보험공단은 이 사건 고시를 적용하여 요양급여비용을 결정하여서는 아니 된다는 내용의 원고들의 위 피고에 대한 이 사건 청구는 부적법하다 할 것이다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2003두11988 판결).

판례: 행정청의 부작위를 구하는 청구의 적부

건축건물의 준공처분을 하여서는 아니된다는 내용의 부작위를 구하는 청구는 행정소송에서 허용되지 아니하는 것이므로 부적법하다(대법원 1987. 3. 24. 선고 86누182 판결).

관련사례 | A주식회사가 안동시장을 상대로 “안동시장은 B주식회사에게 분뇨수집·운반업을 허가하여서는 아니 된다.”라는 판결을 구하는 행정소송을 관할 법원에 제기하였다면 이러한 소송이 현행 행정소송법상 허용될 수 있는가? [2015년 1회 변호사시험]

Ⅰ. 문제점

A주식회사가 구하는 판결 내용은 장래에 예상되는 공권력 행사에 의한 침익적 처분을 저지하는 것인데, 이러한 것을 목적으로 제기하는 소송을 예방적 금지소송이라 한다. 이러한 소송이 현행 행정소송법상 허용되는지 검토한다.

Ⅱ. 예방적 금지소송의 인정여부

예방적 금지소송은 현행 행정소송법에 명시적으로 규정하지 않아 이를 인정할 수 있는지 견해가 대립된다.

1. 학 설

① 권력분립원칙을 강조하여 예방적 금지소송을 부정하는 견해, ② 예방적 금지소송을 당사자소송으로 인정하려는 견해, ③ 행정소송법 제4조를 예시적 규정으로 보아 예방적 금지소송을 무명항고소송으로 인정하려는 견해 등이 대립하고 있다.

2. 판 례

“건축건물의 준공처분을 하여서는 아니된다는 내용의 부작위를 구하는 청구는 행정소송에서 허용되지 아니하는 것이므로 부적법하다.”고 판시하여 예방적 금지소송을 부정하고 있다(대법원 1987. 3. 24. 선고 86누182 판결).

3. 검 토

소송의 유형은 법적 안정성을 위해 법률로 명시적으로 인정되어야 하며 해석에 의해 예방적 금지소송을 인정할 수는 없다. 다만 국민의 실질적인 권리구제에 도움이 될 것이므로 입법론으로는 도입이 필요하다.

Ⅲ. 사안의 해결

B주식회사에 대한 분뇨수집·운반업 허가의 절차가 진행 중인 상태에서 그 허가발령을 저지하기 위한 수단인 예방적 금지소송은 현행 행정소송법 체계 아래에서는 인정되지 않고 있다. 따라서 A주식회사는 B주식회사에 대한 허가가 나온 후에야 권리구제를 도모할 수 있다.

판례: 작위의무확인청구가 항고소송의 대상이 되는지 여부

단순한 부작위위법확인이 아닌 작위의무확인청구는 항고소송의 대상이 되지 아니한다 할 것인 바, 원심이 같은 취지에서 애국지사의 사망일시금 및 유족생계부조수당지급의무의 확인청구는 항고소송의 대상이 되지 아니하여 부적법하다고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론의 위법이 없다(대법원 1989. 1. 24. 선고 88누3314 판결).

판례: 국가보훈처장 등에게, 독립운동가들에 대한 서훈추천을 다시 하고, 독립운동에 관한 책자 등을 고쳐서 편찬, 보급할 의무가 있음의 확인을 구하는 청구가 항고소송의 대상이 되는지 여부(소극)

피고 국가보훈처장 등에게, 독립운동가들에 대한 서훈추천권의 행사가 적정하지 아니하였으니 이를 바로잡아 다시 추천하고, 잘못 기술된 독립운동가의 활동상을 고쳐 독립운동사 등의 책자를 다시 편찬, 보급하고, 독립기념관 전시관의 해설문, 전시물 중 잘못된 부분을 고쳐 다시 전시 및 배치할 의무가 있음의 확인을 구하는 청구는 작위의무확인소송으로서 항고소송의 대상이 되지 아니한다(대법원 1990. 11. 23. 선고 90누3553 판결).