- 행정과 안전
- 행정구제
- 53. 행정소송시의 집행정지
- 53.2. 집행정지의 적극적 요건 - 처분 등의 존재
53.2.집행정지의 적극적 요건 - 처분 등의 존재
집행정지의 적극적 요건 - 처분 등의 존재
㈀ 의의 : 집행정지는 종전의 상태, 즉 원상을 회복하여 유지시키는 소극적인 것이므로 집행정지의 대상인 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행이 존재하여야 한다. 따라서 집행정지는 처분 전이나 처분의 소멸 후에는 그 대상이 없으므로 허용되지 않고, 부작위의 경우에도 회복시킬 대상이 없으므로 허용되지 아니한다. 다만 무효인 처분은 허용된다. 그러므로 집행정지가 허용될 수 있는 본안소송은 취소소송과 무효등확인소송이며 부작위위법확인소송은 제외된다.
㈁ 거부처분 : 상대방의 신청에 대한 거부처분의 취소소송에 있어서는 그 효력을 정지하여도 신청인의 법적지위는 거부처분이 없는 상태, 즉 신청시의 상태로 돌아가는 것에 그친다. 집행정지에 관한 행정소송법 제23조 제6항도 판결의 기속력에 관한 제30조 제1항만을 준용하고 거부처분에 대한 처분의무를 규정한 같은 조 제2항은 준용하지 않고 있다. 따라서 거부처분의 효력이 정지되어도 처분행정청은 집행정지결정의 취지에 따라 다시 신청에 대한 처분을 하여야 할 의무를 지는 것이 아니어서 거부처분에 대한 집행정지결정을 얻은 신청인의 법적 지위는 신청시의 법적 지위 이상이 될 수 없으므로 신청의 이익이 없어 부적법한 것이 될 수밖에 없다.
판례: 행정청의 거부처분에 대하여 그 효력정지를 구할 이익이 있는지 여부(소극) [1] 신청에 대한 거부처분의 효력을 정지하더라도 거부처분이 없었던 것과 같은 상태 즉 거부처분이 있기 전의 신청시의 상태로 되돌아가는 데에 불과하고 행정청에게 신청에 따른 처분을 하여야 할 의무가 생기는 것이 아니므로, 거부처분의 효력정지는 그 거부처분으로 인하여 신청인에게 생길 손해를 방지하는 데에 아무런 소용이 없어 그 효력정지를 구할 이익이 없다. [2] (사행행위영업허가의 유효기간의 만료 후 제기한 투전기업소갱신허가신청을 거부한 불허가처분) 투전기업소허가갱신신청을 거부한 불허처분의 효력을 정지하더라도 이로 인하여 신청인에게 허가의 효력이 회복되거나 또는 행정청에게 허가를 갱신할 의무가 생기는 것은 아니므로 불허처분의 효력정지로서는 신청인이 입게 될 손해를 피하는 데에 아무런 보탬이 되지 아니하여 그 불허처분의 효력정지를 구할 이익이 없다(대법원 1992. 2. 13. 선고 91두47 결정). 판례: 교도소장의 접견허가신청에 대한 거부처분과 효력정지의 필요성 유무(소극) 허가신청에 대한 거부처분은 그 효력이 정지되더라도 그 처분이 없었던 것과 같은 상태를 만드는 것에 지나지 아니하는 것이고 그 이상으로 행정청에 대하여 어떠한 처분을 명하는 등 적극적인 상태를 만들어 내는 경우를 포함하지 아니하는 것이므로, 교도소장이 접견을 불허한 처분에 대하여 효력정지를 한다 하여도 이로 인하여 위 교도소장에게 접견의 허가를 명하는 것이 되는 것도 아니고 또 당연히 접견이 되는 것도 아니어서 접견허가거부처분에 의하여 생길 회복할 수 없는 손해를 피하는 데 아무런 보탬도 되지 아니하니 접견허가거부처분의 효력을 정지할 필요성이 없다(대법원 1991. 5. 2. 선고 91두15 결정). |
㈂ 행정행위의 부관 : 부관 중 부담은 그 자체가 독립된 행정행위로서의 성질을 가지므로 집행정지의 대상이 된다고 보는 것이 일반적이다.
㈃ 사실행위 : 사실행위는 원칙적으로 처분에 해당하지 않는다. 다만 권력적 사실행위로 국민의 권리와 의무에 직접 영향을 미치는 경우에는 취소소송의 대상이 되는 경우가 있고, 이 경우에는 집행정지의 대상이 될 수 있을 것이다.
㈄ 처분의 일부 : 처분이 가분적인 경우에는 처분의 일부에 대한 집행정지가 가능하다(예: 영업정지처분 중 일정기간에 대한 효력정지).
