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행정상 손실보상의 요건 - 특별한 희생

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재산권의 사회적 제약을 넘는 공용침해를 손실보상의 문제로 보는 경계이론과 위헌의 문제로 보는 분리이론의 대립이 있다. 즉 재산권의 내용과 한계를 정한 헌법 제23조 제1항 및 제2항과 공용침해와 보상을 정한 제3항의 구분과 관련된 입장차이이다.

1. 경계이론

① 경계이론이란 재산권의 내용한계규정과 공용침해규정은 별개의 제도가 아니며, 양자간의 차이가 있을 뿐 내용한계규정이 경계(문턱)를 벗어나면 보상의무가 있는 공용침해규정으로 전환된다는 이론이다. 즉, 헌법 제23조 제1항․제2항 재산권의 내용˙한계규정과 헌법 제23조 제3항의 공용침해규정 모두 재산권에 대한 제한이지만, 침해의 정도를 기준으로 재산권의 내용˙한계내의 사회적 제약은 공용침해보다 침해의 정도가 적은 경우로서 보상 없이 감수해야 하지만, 공용침해는 사회적 제약의 범주를 넘어선 것으로서 보상을 필요로 하는 재산권의 침해를 말한다. 따라서 보상을 요하지 않는 사회적 제약은 ‘재산권제한의 효과’가 일정한 강도를 넘음으로써 자동적으로 보상을 요하는 공용침해로 전환된다고 본다.

② 손실보상을 요하지 않는 사회적 제약과 손실보상을 요하는 특별한 희생을 어떻게 구별할 것인지에 대해서는 후술하는 형식적 기준설과 실질적 기준설의 견해대립이 있다.

③ 헌법 제23조 제1항․제2항 재산권의 내용과 한계인 사회적 제약이 비례성원칙 등에 반하는 입법이라 하더라도 정당한 보상을 해주면 그러한 법률이 제23조 제3항에 의해 정당화될 수 있게 된다. 이에 따라 독일연방법원은 공용침해의 개념을 확대하여 ‘수용적 침해’와 ‘수용유사적 침해’이론을 만들었다.

④ 경계이론은 독일 연방최고법원과 우리나라 대법원의 입장이다.

2. 분리이론

① 분리이론은 독일연방헌법재판소가 1981년 ‘자갈채취 판결’에서 정립된 이론으로 재산권에 관한 내용한계규정과 공용침해는 서로 연장선상에 있지 아니하고 각기 독립된 별개의 것으로 이해한다(자갈채취 판결은 수용유사침해이론부분 참고). 즉 헌법 제23조 제1항 제2문은 재산권의 ‘존속보장’을 제23조 제3항은 재산권의 ‘가치보장’을 규정한 것이므로 종래의 경계이론처럼 사회적 제약을 넘는 제한이라고 하여 자동적으로 제23조 제3항으로 전환되는 것이 아니다.

② 내용한계규정과 공용침해규정에 관한 사법심사의 기준도 서로 독립된 것으로 보면서 내용한계규정이 비례원칙을 준수하지 못한 경우 공용침해규정으로 성격이 바뀌는 것이 아니라, 그 자체가 위헌적인 규정이 되고 입법적 문제가 발생한다.

③ 침해의 형태를 기준으로 하여 법률이 일반적˙추상적일 때에는 내용한계형성규정이고, 개별적˙의도적˙구체적일 때에는 공용침해규정이 된다. 목적을 기준을 기준으로 하여 내용한계형성규정은 재산권자의 권리와 의무를 미래를 향해서 객관적으로 규율하는 것이 목적이며, 공용침해는 침해행위로서 구체적˙주관적인 재산권적 지위를 완전히 또는 부분적으로 박탈하는 것이 목적이다.

④ 분리이론은 독일의 헌법재판소와 우리나라의 헌법재판소가 취하는 입장이다.

3. 경계이론과 분리이론의 차이점

① 경계이론에 의하면 헌법 제23조 제1항․제2항 재산권의 내용과 한계인 사회적 제약이나 헌법 제23조 제3항의 공용침해는 별개의 제도가 아니라 정도의 차이만 있을 뿐이다. 그러나 분리이론에 의하면 사회적 제약규정이나 공용침해는 별개의 제도이다.

② 경계이론은 가치보장(보상)에 중점을 두는 반면, 분리이론은 존속보장(위헌적 침해의 억제)에 중점을 둔다.