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- 44. 처분등 - '공권력의 행사 또는 그 거부'
44.처분등 - '공권력의 행사 또는 그 거부'
처분등 - '공권력의 행사 또는 그 거부'
ⓐ 공권력 행사
(ⅰ) 공권력 행사의 의미 : 공권력 행사란 행정청이 법에 의해 우월적 지위에서 행하는 권력적 단독행위를 말한다. 그러므로 행정청이 상대방과 대등한 지위에서 하는 공법상의 계약이나 행정청의 사법행위(예: 일반재산의 매각행위)는 이에 포함되지 아니한다.
(ⅱ) 사실행위 : 통설과 판례는 권력적 사실행위에 대해 행정처분성을 인정하고 있다. 그러나 권유·알선·행정지도 등 비권력적 사실행위는 항고소송의 대상이 아니다.
ⓑ 공권력 행사의 거부
(ⅰ) 거부처분의 의의
㈀ 거부처분의 의미 : 거분처분이란 국민의 공권력 행사의 신청에 대하여 처분의 발령을 거부하는 행정청의 의사작용을 의미한다. 행정소송법상의 처분개념으로서의 거부란 신청된 행정작용이 처분에 해당되는 경우의 거부만을 의미한다.
㈁ 부작위와의 구별 : 거부처분은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 신청거절의 의사를 대외적으로 명백히 표시함으로써 성립한다는 점에서 아무런 표시를 하지 않는 부작위와 구별된다. 행정청이 신청인에 대하여 직접 거부의 의사표시를 하지 않았다 하더라도 본인이 알았거나 알 수 있을 때에는 거부처분이 있는 것으로 보아야 한다. 그리고 법령에 의하여 일정한 기간의 경과 후에 거부한 것으로 간주하는 규정이 있는 경우에 그 기간이 경과한 경우에는 거부처분을 한 것으로 간주된다.
(ⅱ) 거부처분의 요건
㈀ 신청인의 권리·의무에 직접 관계가 있는 공권력 행사의 거부일 것
㈁ 공권력 행사의 거부 : 행정청의 거부가 작위인 처분과 동일시 할 수 있기 위해서는 그 거부는 우선 공권력 행사의 거부이어야 한다. 따라서 일반재산의 매각, 임대기간연장 요청, 협의취득한 공공용지에 대한 환매요구 등 사경제적 행위의 요청에 대한 거부는 이에 해당하지 않는다.
판례: 국민의 적극적 신청행위에 대한 행정청의 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하기 위한 요건 국민의 적극적 신청행위에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2007두20638 판결). 판례: 산림계의 국유림 무상양여신청을 거부한 행위 산림청장이 국유림을 대부하거나 매각 또는 양여하는 행위는 사경제 주체로서 하는 사법상의 법률행위이고 우월한 지위에서 공권력을 행사하는 행정처분이라고 볼 수 없으므로, 공익법인인 산림계가 제출한 국유림 무상양여신청서를 반려한 거부처분도 단순한 사법상의 행위일뿐 행정처분은 아니다(대법원 1983. 9. 13. 선고 83누240 판결). 동지판례: 국유재산매각 신청을 반려한 거부행위도 단순한 사법상의 행위일 뿐 공법상의 행정처분으로 볼 수 없다(대법원 1986. 6. 24. 선고 86누171 판결). 동지판례: 국유임야의 대부계약에 의한 대부료부과 조치 역시 사법상 채무이행을 구하는 것으로 보아야지 이를 행정처분이라고 할 수 없다(대법원 1993. 12 . 7. 선고 91누11612 판결). 판례: 기부채납 부동산의 사용허가기간 연장신청 거부행위 기부채납받은 공유재산을 무상으로 기부자에게 사용을 허용하는 행위는 사경제주체로서 상대방과 대등한 입장에서 하는 사법상 행위이지 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 공법상 행위라고 할 수 없으므로, 기부자가 기부채납한 부동산을 일정기간 무상사용한 후에 한 사용허가기간 연장신청을 거부한 행정청의 행위도 단순한 사법상의 행위일 뿐 행정처분 기타 공법상 법률관계에 있어서의 행위는 아니다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93누7365 판결). 판례: 지방자치단체가 공동용지로 협의취득한 토지에 대한 원소유자들의 환매요구를 거부 서울특별시의 공공용지로 협의취득한 토지에 대한 원소유자들의 환매요구에 대하여 서울특별시 구로구청장이 이를 거부하는 결정을 하였더라도 그로 인하여 원소유자들의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 바 없으므로 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1990. 3. 23. 선고 89누4369 판결). |
⒝ 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것 : ‘신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것’이라는 의미는 신청인의 실체상의 권리관계에 직접적인 변동을 일으키는 것은 물론, 그렇지 않다 하더라도 신청인이 실체상의 권리자로서 권리를 행사함에 중대한 지장을 초래하는 것도 포함한다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007두1316 판결).
㈁ 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 존재할 것
⒜ 신청권의 존부가 처분요건인지 여부 : 판례는 일관되게 항고소송의 대상이 되는 거부처분이 되기 위해서는 법규상·조리상의 신청권이 존재해야 한다고 판시하고 있다.
판례: 행정청의 거부행위가 항고소송의 대상이 되려면 신청인에게 행정행위를 요구할 신청권이 있어야 하는지 여부(적극) 행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 되려면, 행정청의 행위를 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 국민에게 있어야 하고, 이러한 신청권의 근거 없이 한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니한 경우에는 그 거부로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두11104 판결). |
⒝ 신청권의 존부의 판단기준 : 거부처분의 처분성을 인정하기 위한 전제요건이 되는 신청권의 존부는 구체적 사건에서 신청인이 누구인가를 고려하지 않고 관계 법규의 해석에 의하여 일반 국민에게 그러한 신청권을 인정하고 있는가를 살펴 추상적으로 결정되는 것이고, 신청인이 그 신청에 따른 단순한 응답을 받을 권리를 넘어서 신청의 인용이라는 만족적 결과를 얻을 권리를 의미하는 것은 아니므로, 국민이 어떤 신청을 한 경우에 그 신청의 근거가 된 조항의 해석상 행정발동에 대한 개인의 신청권을 인정하고 있다고 보이면 그 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보아야 하고, 구체적으로 그 신청이 인용될 수 있는가 하는 점은 본안에서 판단하여야 할 사항이다(대판 2009.9.10, 2007두20638). 예컨대 각종 영업허가 등은 국민의 신청에 의해 발령되는 것이므로 그 신청에 대한 거부는 모두 항고소송이 되고, 구체적으로 그 신청인이 허가를 받을 수 있는데도 이를 거부하였는지 여부는 본안판단사항이다.
(ⅲ) 반복된 거부 : 거부처분은 관할 행정청이 국민의 처분신청에 대하여 거절의 의사표시를 함으로써 성립되고, 그 이후 동일한 내용의 새로운 신청에 대하여 다시 거절의 의사표시를 한 경우에는 새로운 거부처분이 있는 것으로 보아야 할 것이다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000두6084 판결).
