15.

수용유사침해이론

• 새 탭 열기
• 작성 이력 보기

1. 의 의

(1) 개념

① 국가나 지방자치단체가 공공의 필요에 응하기 위해 법령에 근거하여 공권력 행사를 통해 사인의 재산권에 특별한 희생을 가하였으나, 그 근거법령에 보상규정이 없는 등 그 공권력행사가 위법한 경우에 그로 인해 특별한 희생을 입은 자에 대하여 수용침해보상(전통적 손실보상제도)의 경우와 마찬가지로 보상을 하여야 한다는 이론이다.

② 여기서 ‘위법’은 공용침해의 근거법률이 보상규정을 두어야 함에도 불구하고 그 규정을 두지 않음으로써 위헌인 법률이 되고, 따라서 그에 근거한 공용침해가 결과적으로 위헌이 된다는 의미에서의 위법을 말한다.

(2) 구별개념

(가) 수용침해보상

수용유사침해보상은 위법한 침해를 요건으로 하지만, 수용침해보상은 적법·의도된 침해를 요건으로 한다.

(나) 수용적 침해

수용유사침해보상은 위법한 침해를 요건으로 하지만, 수용적 침해보상은 적법·의도되지 아니한 침해를 요건으로 한다.

(다) 희생보상

수용유사침해보상은 재산권에 대한 침해를 요건으로 하지만, 희생보상은 비재산권에 대한 침해를 요건으로 한다.

(라) 국가배상

수용유사침해보상은 위법·무책의 침해에 의한 특별희생에 대한 조절적 보상이지만, 국가배상은 위법·유책한 국가의 불법행위에 대한 손해배상을 의미한다.

2. 수용유사침해이론의 전개

(1) 이론의 성립

① 손실보상제도와 손해배상제도의 이원적 구조를 취하는 법제하에서는, 위법·무과실의 행위로 인한 손해의 경우에는 당해 행위는 위법한 것이라는 점에서 손실보상제도에 의하여서는 보장되지 아니하며, 또한 당해 행위에는 과실이 인정되지 아니한다는 점에서 손해배상제도에 의하여서도 전보되지 아니하는 것이 원칙이다. 수용유사침해이론은 독일의 국가보상제도의 이러한 흠결상태를 보완하기 위하여 독일연방사법재판소의 판례에 의하여 정립된 것이다.

② 연방사법재판소에 의하면, 수용유사적 침해행위는 “그것이 위법한 것이기는 하나, 만일 적법했더라면 그 내용 및 효과에 있어 수용에 해당했을 것이고, 그것이 사실상 관계인에 특별한 희생을 부과하는 행위”를 말한다. 동법원은 이러한 재산권의 침해행위는 그 위법성에도 불구하고 수용행위로서 파악되고, 따라서 그로 인한 손실은 기본법 제14조 제3항의 유추적용에 의하여 보상되어야 하는 것이라고 선언하였던 것이다.

(2) 자갈채취판결

(가) 사건개요

과거부터 채취하여 오던 자갈을 채취하고자 원고가 당국에 허가를 신청했으나, 수원지로부터 가까운 거리 내에서의 자갈채취를 금지하는 새로 제정된 수관리법에 의해 허가가 거부되었다. 원고의 허가발령청구는 행정심판절차에서도 거부되었고, 이에 원고는 州에 손실보상을 청구하였고, 연방사법재판소는 수관리법의 위법성 여부에 따라 결정되어야 할 것으로 판단하여, 당해 조항의 위헌여부를 헌법재판소에 제청하였다.

(나) 판결요지

연방헌법재판소는 기본법 제14조 제3항에 따른 수용은 보상의 종류와 범위를 정하고 있는 법률상의 근거가 있는 경우만 허용된다고 보아, 종래 연방사법재판소가 재산권의 사회적 구속의 한계를 넘는 재산권의 침해는 이를 수용으로 보아 온 것과 다른 입장을 취했다. 즉 보상규정이 없는 법률은 위헌이고 그에 기한 수용처분은 위법한 처분이며, 이 경우 관계인은 보상을 청구할 수는 없고, 단지 처분의 취소만 구할 수 있을 뿐이라고 판시했다. 즉 관계인에게는 취소소송과 손실보상청구 사이의 선택권이 인정되지 않는 것이다.

(3) 자갈채취판결 이후 영향

① 자갈채취판결 이전에는 적법·위법을 가리지 않고 기본법 제14조 제3항을 유추적용하여 손실이 모두 보상되어야 하는 입장이었으나, 판결에서 적법한 수용의 경우에만 적용된다고 함으로써 수용유사침해제도론이 위축되고, 존속에 의문이 제기 되기도 하였다.

② 그러나 연방재판소는 수용유사침해제도의 존속에 확고한 입장이다. 다만 법적 기초를 기본법 제14조 제3항이 아니라 프로이센일반란트법에 근거를 둔 관습법으로서의 ‘희생보상청구권’에서 찾고 있다.

3. 적용요건

① 수용유사침해로 인한 보상청구권의 성립요건으로는 침해의 위법성을 제외하면, 손실보상청구권의 요건이 적용될 것이다. 즉 공공필요, 재산권의 침해, 특별희생을 들 수 있다.

② 행정쟁송의 제기가 가능하고 수인가능하다고 인정되는 경우에는 수용유사침해이론에 의한 손실보상청구는 인정되지 않는다. 왜냐하면 자갈채취사건에서 제1차적 권리보호인 취소소송을 통한 방어권 행사는 제2차적 권리보호인 수용유사침해로 인한 손실보상에 우선하는 것으로 보았기 때문이다