- 행정과 안전
- 행정구제
- 4. 사후구제제도 - 손해전보제도 - 행정상 손실보상
- 4.1. 개별법률에 손실보상 규정이 없는 경우 헌법 제23조 제3항으로 손실보상을 청구할 수 있는가?
4.1.개별법률에 손실보상 규정이 없는 경우 헌법 제23조 제3항으로 손실보상을 청구할 수 있는가?
개별법률에 손실보상 규정이 없는 경우 헌법 제23조 제3항으로 손실보상을 청구할 수 있는가?
① 문제의 소재 : 손실보상에 관한 일반법이 없는 현재의 상황하에서 개별법률에서 손실보상에 관한 규정이 없는 경우에 헌법 제23조 제3항의 규정만으로 손실보상을 청구할 수 있는지가 문제된다.
② 학설
| 방침규정설 | 헌법상 손실보장규정은 입법의 방침을 정한 것에 불과한 것으로 헌법규정을 근거로 하여 손실보상청구를 할 수 없다고 한다. |
| 직접효력설 | 헌법 제23조 제3항을 국민에 대해 직접적인 효력이 있는 규정으로 보고 보상규정이 없는 경우 헌법규정을 근거로 직접 손실보상청구를 할 수 있다고 본다. |
| 위헌무효설 (입법자에 대한 직접효력설) | 헌법 제23조 제3항을 불가분조항보고 입법자는 재산권을 침해하는 법률을 제정할 때는 반드시 보상규정을 두어야 한다고 본다. 따라서 보상규정 없는 수용법률은 위헌무효의 법률이다. 그 법률에 의해 수용이 행해진다면 위법한 작용이 되고 사인은 행정소송을 제기 하거나, 손해배상청구권을 갖는다고 본다. |
| 유추적용설 (간접적용설) | 공용침해에 따르는 보상규정이 없는 경우에는 헌법 제23조 제1항 및 제11조에 근거하고, 헌법 제23조 제3항 및 관계규정의 유추해석을 통하여 보상을 청구할 수 있다고 한다. |
| 보상입법부작위 위헌설 | 공공필요를 위하여 공용제한을 규정하면서 손실보상규정을 두지 않은 경우 그 공용제한규정 자체는 헌법에 위반되는 것이 아니라고 보고, 손실보상을 두지 않은 입법부작위가 위헌이라고 본다. |
③ 판례
㉠ 대법원 : 최근에는 유추적용설의 입장에서 판시한 경우도 있지만 전체적으로 아직 판례의 태도는 불문명하다.
판례: 손실보상의 인정근거로서 공법규정의 유추적용 가능성 헌법 제23조 제3항, 면허어업권자 내지는 입어자에 관한 손실보상을 규정한 구 공유수면매립법 제16조, 공공사업을 위한 토지 등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지 등의 소유자가 입은 손실은 사업시행자가 이를 보상하여야 한다는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제3조 제1항의 각 규정 취지를 종합하여 보면, 적법한 어업허가를 받고 허가어업에 종사하던 중 공유수면매립사업의 시행으로 피해를 입게되는 어민들이 있는 경우 그 공유수면매립사업의 시행자로서는 위 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제25조의2의 규정을 유추적용하여 위와 같은 어민들에게 손실보상을 하여 줄 의무가 있다(대법원 1999. 11. 23. 선고 98다11529 판결). |
㉡ 헌법재판소 : 헌법재판소는 진정입법부작위로서 위헌으로 본 경우(헌법재판소 1994. 12. 29.자 89헌마2 결정)도 있고, 분리이론에 입각하여 보상이 아니라 보상입법의무의 부과를 통해 문제를 해결하기도 하였다(헌법재판소 1998. 12. 24.자 89헌마214 결정).
