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85.허가와 인ㆍ허가 의제제도의 비교
허가와 인ㆍ허가 의제제도의 비교
㉠ 의의 : 인·허가 의제제도란 신청인이 관련법상의 다른 법률들의 복수의 인·허가 등을 받아야 하는 경우 근거법규의 주된 인·허가를 받으면 다른 법률의 인·허가 등도 받은 것으로 의제되는 제도를 말한다. 하나의 사업을 시행하기 위하여 여러 인·허가 등을 받아야 하는 경우에 이들 인·허가 등을 모두 받도록 하는 것은 민원인에게 불편을 주기 때문에 규제완화와 행정절차의 간소화라는 측면에서 인정되고 있다
㉡ 법적 근거 : 인·허가의제제도는 행정기관의 권한의 변경을 가져오므로 법률에 명시적인 근거가 있어야 하며, 인·허가가 의제되는 범위도 법률에 명시되어야 한다.
건축법 제11조 [건축허가] ⑤ 제1항에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 보며, 공장건축물의 경우에는 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조의2와 제14조에 따라 관련 법률의 인·허가등이나 허가등을 받은 것으로 본다. 3.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가 |
㉢ 인·허가 등의 신청 : 인·허가 의제제도하에서 민원인은 주무인허가기관에 인·허가신청만 하면 된다. 또 다른 인허가신청시에 필요한 첨부서류도 명문의 규정이 없는 한 주무인허가기관에 함께 제출하면 된다.
㉣ 인·허가 의제제도의 절차
ⓐ 관련 인허가기관과의 협의 : 인·허가 의제제도하에서 다른 관계인허가기관의 인허가를 받지 않는 대신 관계인허가기관과 협의를 거치도록 하는 것이 보통이다. 다만 명문의 규정이 없는 한 주무인허가기관은 관계기관의 협의된 의견에 구속되지는 않는다고 보는 것이 일반적이다.
ⓑ 절차의 집중
(ⅰ) 인·허가가 의제되는 법률에 주민의 의견청취 등 일정한 절차가 규정된 경우 이러한 절차를 거쳐야 하는지에 대해 견해대립이 있다.
(ⅱ) 판례는 신청된 인·허가절차만 거치되면 되고, 의제되는 인·허가의 절차를 거칠 필요가 없다는 입장이다.
| 판례: 건설부장관이 구 주택건설촉진법 제33조에 따라 관계기관의 장과의 협의를 거쳐 사업계획승인을 한 이상 같은 조 제4항의 허가·인가·결정·승인 등이 있는 것으로 볼 것이고, 그 절차와 별도로 도시계획법 제12조 등 소정의 중앙도시계획위원회의 의결이나 주민의 의견청취 등 절차를 거칠 필요는 없다(대법원 1992. 11. 10. 선고 92누1162 판결). |
㉤ 인·허가요건의 판단방식(요건심사와 결정)
ⓐ 주무행정기관이 의제되는 인·허가요건에 대한 판단방식에 관하여 주된 인·허가요건의 충족여부만 판단하면 된다는 견해(실체집중설)와 의제되는 인·허가요건까지 모두 충족하여야 인·허가 할 수 있다는 견해(실체집중부정설)의 대립이 있다.
ⓑ 판례는 의제되는 인·허가요건에 엄격히 구속되어 의제되는 인·허가요건을 모두 충족하여야 인·허가 할 수 있다는 입장이다.
판례: 채광계획인가의 법적 성질(=기속재량행위), 공유수면 점용허가의 법적 성질(=자유재량행위) 및 채광계획인가로 공유수면 점용허가가 의제될 경우, 공유수면 점용불허사유로써 채광계획을 인가하지 아니할 수 있는지 여부(적극) 채광계획이 중대한 공익에 배치된다고 할 때에는 인가를 거부할 수 있고, 채광계획을 불인가 하는 경우에는 정당한 사유가 제시되어야 하며 자의적으로 불인가를 하여서는 아니 될 것이므로 채광계획인가는 기속재량행위에 속하는 것으로 보아야 할 것이나, 구 광업법에 의하여 채광계획인가를 받으면 공유수면 점용허가를 받은 것으로 의제되고, 이 공유수면 점용허가는 공유수면 관리청이 공공 위해의 예방 경감과 공공 복리의 증진에 기여함에 적당하다고 인정하는 경우에 그 자유재량에 의하여 허가의 여부를 결정하여야 할 것이므로, 공유수면 점용허가를 필요로 하는 채광계획 인가신청에 대하여도, 공유수면 관리청이 재량적 판단에 의하여 공유수면 점용을 허가 여부를 결정할 수 있고, 그 결과 공유수면 점용을 허용하지 않기로 결정하였다면, 채광계획 인가관청은 이를 사유로 하여 채광계획을 인가하지 아니할 수 있는 것이다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2001두151 판결). |
㉥ 효과 : 주된 인·허가를 받으면 의제되는 다른 법률에서 정하고 있는 인·허가 등을 받은 것으로 본다.
㉦ 관련 법령의 적용 : 주된 인·허가에 관한 사항을 규정하고 있는 A법률에서 주된 인·허가가 있으면 B법률에 의한 인·허가를 받은 것으로 의제한다는 규정을 둔 경우, 이에 대하여 ㉠ 주된 인·허가가 있으면 B법률에 의한 인·허가가 있는 것으로 보는데 그친다고 보는 판례(대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다19715 판결)와 ㉡ B법률에 의하여 인·허가를 받았음을 전제로 한 B법률의 모든 규정들까지 적용된다고 보는 판례(대법원 2007. 10. 26. 선고 2007두9884 판결)가 있다(홍정선, 행정법특강, p.217). 최근 행정법시험에서는 모든 규정이 적용되지 않는다고 출제된 바 있다.
| 판례: 주된 인·허가에 관한 사항을 규정하고 있는 어떠한 법률에서 주된 인·허가가 있으면 다른 법률에 의한 인·허가를 받은 것으로 의제한다는 규정을 둔 경우에는, 주된 인·허가가 있으면 다른 법률에 의한 인·허가가 있는 것으로 보는 데 그치는 것이고, 거기에서 더 나아가 다른 법률에 의하여 인·허가를 받았음을 전제로 한 다른 법률의 모든 규정들까지 적용되는 것은 아니다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다19715 판결, 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014두2409 판결). |
㉧ 인·허가 의제시의 불복(권리구제)
ⓐ 문제의 소재 : 주된 인·허가가 거부된 신청인 또는 주된 인·허가와 의제되는 관련법상의 인·허가 등으로 인해 불이익을 입게 되는 이해관계인은 주된 인·허가와 의제되는 인·허가 중에서 어느 것을 쟁송의 대상으로 삼아야 하는지가 문제된다.
ⓑ 이에 대해 판례는 의제되는 인·허가거부사유를 다투거나 의제되는 인·허가를 다투는 경우에도 항상 신청된 주된 인·허가의 거부처분을 대상으로 다투거나 신청된 인·허가를 다투어야 한다고 한다. 다만, 위법사유는 의제되는 인·허가 등과 관련된 위법사유를 주장할 수 있다.
판례: 건축불허가처분을 하면서 건축불허가 사유 외에 형질변경불허가 사유나 농지전용불허가 사유를 들고 있는 경우, 그 건축불허가처분에 관한 쟁송에서 형질변경불허가 사유나 농지전용불허가 사유에 관하여도 다툴 수 있는지 여부(적극) 건축불허가처분을 하면서 그 처분사유로 건축불허가 사유뿐만 아니라 형질변경불허가 사유나 농지전용불허가 사유를 들고 있다고 하여 그 건축불허가처분 외에 별개로 형질변경불허가처분이나 농지전용불허가처분이 존재하는 것이 아니다. 따라서 그 건축불허가처분을 받은 사람은 그 건축불허가처분에 관한 쟁송에서 건축법상의 건축불허가 사유뿐만 아니라 도시계획법상의 형질변경불허가 사유나 농지법상의 농지전용불허가 사유에 관하여도 다툴 수 있는 것이지, 그 건축불허가처분에 관한 쟁송과는 별개로 형질변경불허가처분이나 농지전용불허가처분에 관한 쟁송을 제기하여 이를 다투어야 하는 것은 아니며, 그러한 쟁송을 제기하지 아니하였어도 형질변경불허가 사유나 농지전용불허가 사유에 관하여 불가쟁력이 생기지 아니한다(대법원 2001. 1. 16. 선고 99두10988 판결). |
