행정행위의 무효와 취소의 구별기준
(가) 학설
① 중대명백설
㉠ 의의 : 행정행위의 하자의 내용이 중대하고, 그 하자가 외관상 명백한 때에는 당해 행정행위는 무효가 되고, 그 중대성과 명백성 중 어느 하나라도 결여한 경우에는 당해 행정행위는 취소할 수 있는 행정행위에 불과하다는 견해이다(통설).
㉡ 하자의 중대성 : 하자의 중대성이란 행정행위의 중요한 법률요건을 위반하고, 그 위반의 정도가 상대적으로 심하여 그 하자가 내용상 중대하다는 것을 말한다.
㉢ 하자의 명백성 : 하자의 명백성에 관하여 통설 및 판례는 하자가 일반인의 인식능력을 기준으로 할 때 외관상 명백하다는 것을 말한다.
㉣ 중대명백설에 대한 비판 : 중대명백설은 구체적 사안의 특수성을 무시한 단일의 경직된 기준으로 무효사유와 취소사유를 구분하고 있다는 점과 중대명백설이 국민의 권리구제의 측면에 다소 엄격하므로 명백성 요건을 완화 내지 삭제하여야 한다는 비판이 제기되고 있다.
② 명백성보충요건설 : 행정행위의 무효의 기준으로 중대성요건만을 요구하여 중대한 하자를 가진 처분을 무효로 보지만, 제3자나 공공의 신뢰보호의 필요가 있는 경우에는 보충적으로 명백성을 요구하는 견해이다(대법원 반대의견).
③ 기타 학설
㉠ 하자의 중대성을 기준으로 판단하는 중대설
㉡ 기본적으로 중대명백설의 입장이지만, 하자의 명백성을 완화하여 일반국민 뿐만 아니라 관계 공무원의 조사에 의하였더라도 명백한 경우에는 무효사유로 보는 조사의무설[
㉢ 구체적 사안마다 권리구제의 요청과 행정의 법적 안정성 및 제3자의 이익을 이익형량하여 판단하자는 구체적 가치형량설
(나) 판례
① 대법원 : 대법원은 중대명백설에 입장에서 판시하고 있다. 예외적으로 명백성보충설을 취한 판례도 있다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008두11716 판결).
판례: 행정처분의 당연무효 요건 및 판단기준 [다수의견] 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다. [반대의견] 행정행위의 무효사유를 판단하는 기준으로서의 명백성은 행정처분의 법적 안정성 확보를 통하여 행정의 원활한 수행을 도모하는 한편 그 행정처분을 유효한 것으로 믿은 제3자나 공공의 신뢰를 보호하여야 할 필요가 있는 경우에 보충적으로 요구되는 것으로서, 그와 같은 필요가 없거나 하자가 워낙 중대하여 그와 같은 필요에 비하여 처분 상대방의 권익을 구제하고 위법한 결과를 시정할 필요가 훨씬 더 큰 경우라면 그 하자가 명백하지 않더라도 그와 같이 중대한 하자를 가진 행정처분은 당연무효라고 보아야 한다(대판 1995.7.11, 94누4615 전원합의체). 비교판례: [명백보충설의 입장] 신고납부방식의 조세인 취득세 납세의무자의 신고행위의 하자가 중대하지만 명백하지는 않은 때 예외적으로 당연무효라고 할 수 있는 경우 취득세 신고행위는 납세의무자와 과세관청 사이에 이루어지는 것으로서 취득세 신고행위의 존재를 신뢰하는 제3자의 보호가 특별히 문제되지 않아 그 신고행위를 당연무효로 보더라도 법적 안정성이 크게 저해되지 않는 반면, 과세요건 등에 관한 중대한 하자가 있고 그 법적 구제수단이 국세에 비하여 상대적으로 미비함에도 위법한 결과를 시정하지 않고 납세의무자에게 그 신고행위로 인한 불이익을 감수시키는 것이 과세행정의 안정과 그 원활한 운영의 요청을 참작하더라도 납세의무자의 권익구제 등의 측면에서 현저하게 부당하다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에는 예외적으로 이와 같은 하자 있는 신고행위가 당연무효라고 함이 타당하다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008두11716 판결). 판례: 행정처분의 하자의 명백성의 의미 행정처분에 사실관계를 오인한 하자가 있는 경우 그 하자가 중대하다고 하더라도 객관적으로 명백하지 않다면 그 처분을 당연무효라고 할 수 없는바, 하자가 명백하다고 하기 위하여는 그 사실관계 오인의 근거가 된 자료가 외형상 상태성을 결여하거나 또는 객관적으로 그 성립이나 내용의 진정을 인정할 수 없는 것임이 명백한 경우라야 할 것이고 사실관계의 자료를 정확히 조사하여야 비로소 그 하자 유무가 밝혀질 수 있는 경우라면 이러한 하자는 외관상 명백하다고 할 수는 없을 것이다(대법원 1992. 4. 28. 선고 91누6863 판결). 판례: 법률규정의 적용에 있어 하자의 명백성 여부 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 해석에 다툼의 여지가 없음에도 행정청이 위 규정을 적용하여 처분을 한 때에는 하자가 중대하고도 명백하지만, 그 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법률 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 않아 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 했더라도 이는 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 하자가 명백하다고 할 수 없다(대법원 2012. 8. 23. 선고 2010두13463 판결). 판례: 신고납부방식의 조세와 관련된 과세요건이나 조세감면 등에 관한 법령 규정이 특정한 법률관계나 사실관계에 적용되는지가 명확하게 밝혀지지 않은 상태에서 납세의무자가 과세관청의 해석에 따라 과세표준과 세액을 신고·납부하였는데 나중에 그 해석이 잘못된 것으로 밝혀진 경우, 신고·납부행위가 당연무효인지 여부(한정 소극) 등록세와 같은 신고납부방식의 조세의 경우에는 원칙적으로 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 정하여 신고하는 행위에 의하여 납세의무가 구체적으로 확정된다. 따라서 그와 같이 확정된 납세의무를 이행함에 따라 지방자치단체가 납부된 세액을 보유하는 것은 납세의무자의 신고행위가 중대하고 명백한 하자로 인하여 당연무효로 되지 아니하는 한 부당이득이 된다고 할 수 없다. 이때 신고행위의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당하는지 여부는 신고행위의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 및 하자 있는 신고행위에 대한 법적 구제수단 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 신고행위에 이르게 된 구체적 사정을 개별적으로 파악하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다31419 판결). 신고납부방식의 조세채무와 관련된 과세요건이나 조세감면 등에 관한 법령의 규정이 특정 법률관계나 사실관계에 적용되는지가 법리적으로 명확하게 밝혀져 있지 아니한 상태에서 과세관청이 그중 어느 하나의 견해를 취하여 해석·운영하여 왔고 납세의무자가 그 해석에 좇아 과세표준과 세액을 신고·납부하였는데, 나중에 과세관청의 해석이 잘못된 것으로 밝혀졌더라도 그 해석에 상당한 합리적 근거가 있다고 인정되는 한 그에 따른 납세의무자의 신고납부행위는 하자가 명백하다고 할 수 없어 이를 당연무효라고 할 것은 아니다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2012다23382 판결). |
② 헌법재판소 : 원칙적으로 중대명백설을 취하나, 예외적으로 법적 안정성을 해치치 않는 반면에 권리구제의 필요성이 큰 경우에 무효를 인정한다(헌법재판소 1994. 6. 30자 92헌바23 결정).