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행정행위의 부관의 의의, 구별개념, 부종성, 기능

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1. 의의

① 행정행위의 부관의 개념에 대해 종래의 다수설(협의설)은 “행정행위의 부관은 행정행위의 일반적 효과를 제한하기 위하여 주된 의사표시에 붙여진 종된 의사표시”라고 정의하고 있다. 이에 반해 최근의 다수설(광의설)은 행정행위의 부관을 “행정행위의 효과를 제한 또는 보충하기 위하여 행정기관에 의하여 주된 행정행위에 부가되는 종된 규율”이라고 정의한다.

② 의사표시를 요소로 하지 않는 준법률행위적 행정행위에도 종기와 같은 부관을 붙일 수 있다는 점, 부담은 행정행위의 효과를 제한하는 요소를 갖고 있지 않다는 점 등을 고려할 때 최근의 다수설이 타당하다고 생각된다.

③ 실정법은 부관이라는 용어 외에 제한·조건·기한 등의 용어를 혼용하고 있다. 특히 조건이라는 용어를 많이 사용하고 있다.

④ 부관도 행정행위의 한 구성부분이므로, 주된 행위와 마찬가지로 행정행위의 성립요건을 갖추어야 한다. 따라서 부관도 주된 행위와 함께 외부에 표시되어야 한다.

2. 구별개념

(1) 법정부관

① 법령이 직접 행정행위의 조건, 기한 등을 정하고 있는 경우를 행정행위의 부관과 구분하여 법정부관이라고 부른다. 법정부관은 법령에 의해 직접 부과되는 것으로 행정청의 의사에 의해 부과되는 부관이 아니다.

② 법정부관에는 행정행위에 대한 규율(부관의 한계 등)이 적용되지 않으며 그 자체가 법령이므로 법정부관이 위법한 경우 법령에 대한 규범통제제도(위헌법률심판, 헌법소원, 명령규칙심사)에 의해 통제되며 법정부관이 처분성을 갖는 경우에는 항고소송의 대상이 된다.

(2) 행정행위의 내용적 제한

부관은 행정행위의 내용상의 제한이 아니라 행정청의 주된 규율에 대한 부가적인 규율이다. 따라서 주된 규율내용을 직접 제한하는 규율은 부관이 아니다(예: 영업구역설정, 영업시간제한, 2종보통운전면허 등). 예컨대 영업구역의 설정은 부담과는 달리 행정행위에 특히 붙여진 의무가 아니고 그 행정행위의 지역적 한계를 설정하는 것으로서 행정행위의 내용 그 자체를 정하는 것으로 볼 것이다.

3. 부관의 부종성

부관은 부종성을 갖는다. 따라서 형식적으로 주된 행정행위의 존재 여부와 효력 유무에 의존하게 되며, 내용적으로 부관의 내용은 주된 행정행위와 실질적 관련성이 있는 것에 한정되는 한계가 있다.

4. 부관의 기능

(1) 순기능

① 행정의 합리성·신축성·탄력성·경제성을 보장하는 의미를 갖는다.

② 행정청이 당사자의 신청을 거부한 경우 상대방은 요건을 갖추어 재신청을 하게 되고, 행정청은 다시 심사해야 하는 복잡한 절차를 생략할 수 있다(예: 조건이 성취될 때까지 법률행위의 효력발생을 정지시킴으로서 절차상 이익 도모).

③ 행정청의 의도대로 상대방을 유도할 수 있고(예: 보조금지급결정에 사용목적을 부관으로 정하는 경우), 처분으로 인해 발생할 수 있는 분쟁의 소지를 미연에 방지하는 기능을 한다.

(2) 역기능

행정청이 행정편의주의에 치우쳐 철회권의 유보를 남용하거나 과중한 부담을 부가하는 경우와 같이 부관을 남용하는 경우에는 국민의 권익에 장애가 될 수 있으므로 부관에 대한 적절한 통제가 요구된다.