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- 89. 행정행위로서의 특허의 형식과 출원, 상대방, 효과
89.행정행위로서의 특허의 형식과 출원, 상대방, 효과
행정행위로서의 특허의 형식과 출원, 상대방, 효과
(가) 특허의 형식과 출원
① 형식 : 특허에는 행정행위로서의 특허 외에, 법규에 의한 특허도 있다(예: 법률의 규정에 의한 각종 공사·공단 설립).
② 출원 : 행정행위로서 특허는 언제나 출원을 전제로 한다. 출원이 없거나 그 취지에 반하는 특허는 완전한 효력을 발생할 수 없게 된다. 다만 법규에 의한 특허에는 출원이 요구되지 않는다.
(나) 특허의 상대방
허가는 불특정다수인을 상대로 행하여 질 수 있지만(예: 일반처분), 특허는 언제나 특정인을 상대방으로 한다. 따라서 불특정 다수인을 상대로 한 특허는 허용되지 않는다.
(다) 특허의 효과
① 법률상 이익
㉠ 특허는 상대방에게 권리·능력 또는 법률관계를 형성하는 효과를 발생시킨다. 특허에 의해 창설되는 권리는 공권(예: 사업경영권, 공물사용권)이 일반적이나, 사권(예: 광업권, 어업권)인 경우도 있다. 이러한 법률상의 힘에 의해 상대방은 반사적 이익이 아닌 법률상 이익을 얻게 된다.
㉡ 이와 관련하여 특허처분의 상대방이 특허의 취소·정지처분에 대하여 원고적격이 있다는 점은 당연하나, 특허를 먼저 받은 기존업자가 제3자의 특허처분의 취소를 구할 수 있는가가 문제된다. 이에 대하여 판례는 원칙적으로 기존업자의 경우에 법률상 이익이 있는 자이므로 원고적격을 인정하고 있다. 또 양립할 수 없는 2중의 특허가 있게 되면, 특별한 사유가 없는 한 후행의 특허는 무효이다.
판례: 기존 시내버스업자가 시외버스의 시내버스로의 전환을 허용하는 사업계획변경인가처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극) 자동차운수사업법 제6조 제1호의 규정의 목적이 자동차운수사업에 관한 질서를 확립하고 자동차운수의 종합적인 발달을 도모하여 공공의 복리를 증진함과 동시에 업자간의 경쟁으로 인한 경영의 불합리를 미리 방지하자는데 있다 할 것이므로 기존 시내버스 업자로서는, 다른 운송사업자가 운행하고 있는 기존 시외버스를 시내버스로 전환을 허용하는 사업계획변경인가처분에 대하여 그 취소를 구할 법률상의 이익이 있다고 할 것이다(대법원 1987. 9. 22. 선고 85누985 판결). 판례: 광업권이 설정된 광물과 동일광상에 부존하는 다른 광물에 대한 광업권설정 가부 광업법상 이미 광업권이 설정된 동일한 구역에 대하여 동일한 광물에 대한 광업권을 중복설정할 수 없고, 이종광물이라고 할지라도 광업권이 설정된 광물과 동일광상중에 부존하는 이종광물은 광업권설정에 있어서 동일광물로 보게 되므로 이러한 이종광물에 대하여는 기존광업권이 적법히 취소되거나 그 존속기간이 만료되지 않는 한 별도로 광업권을 설정할 수 없다(대법원 1986 .2. 25. 선고 85누712 판결). 판례: 먼저 설정되어 있는 어업권의 목적인 어장과 위치가 중복되는 어장에 관하여 뒤에 이루어진 어업권 면허의 효력(무효) 및 그에 관한 어업권설정등록의 효력(무효) 어업권은 어장을 전용하면서 그 수면에서 배타적으로 수산동식물을 채포할 수 있는 독점적인 권리로서, … 먼저 설정되어 있는 어업권의 목적인 어장과 위치가 중복되는 어장에 관하여 뒤에 이루어진 어업권 면허는 당연무효가 되고(대법원 1978. 4. 25. 선고 78누42 판결), 그에 관한 어업권설정등록은 중복등록에 해당하므로 원인무효로 귀착된다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2007다8211 판결). |
② 특허의 이전성
㉠ 대인적 특허 : 대인적 특허(예: 귀화허가)의 경우는 일신전속적인 것이어서 이전될 수 없다.
㉡ 대물적 특허 : 대물적 특허는 이전성이 인정된다. 다만 행정청에 보고·신고 등의 제한이 있을 수 있다.
㉢ 혼합적 특허 : 혼합적 특허는 행정청의 승인이 있어야 이전이 가능하다.
