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90.행정행위로서의 특허와 허가의 구별
90.
행정행위로서의 특허와 허가의 구별
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① 공통점 : 양자는 성질상 법률행위적 행정행위이고, 쌍방적 행정행위라는 점, 수익적 행정행위라는 점에서 공통점이 있다.
② 차이점
| 구분 | 허가 | 특허 |
| 의의 | • 금지의 해제·자연적 권리 회복 | • 새로운 권리 형성(부여) |
| 목적 | • 경찰목적(소극적 질서유지) | • 복리목적(적극적 공공복리) |
| 성질 | • 명령적 행위 • 기속행위의 성격이 강함 | • 형성적 행위 • 재량행위의 성격이 강함 |
| 상대방 | • 특정인 • 불특정인도 가능(일반처분) | • 특정인만 가능 |
| 신청 | • 원칙적 신청 要 • 예외적으로 신청없이도 가능(일반처분) • 선원주의 적용 ◯ | • 반드시 신청 要 • 예외적으로 법규신청은 신청 不要 • 선원주의 적용 ✕ |
| 요건 | • 비교적 확정적 | • 비교적 불확정적 |
| 효과 | • 공법적 효과(사법적 효과 X) | • 공법적 효과 • 광업권, 어업권 등 일부 사법적 효과 |
| 기존업자의 이익 | • 영업허가(자유회복) - 법률상 이익 | • 법률상 이익 |
| • 경영상 이익 - 반사적 이익 | ||
| 기존업자의 원고적격 | • 원칙적 부정 • 예외적 인정 | • 인정 |
| 국가의 감독 | • 소극적 | • 적극적 |
| 예 | • 일반음식점영업허가 • 의사·한의사면허 • 운전면허 • 주유소허가 | • 공익성이 강한 특허기업 (전기·가스·버스운송사업 등) • 개인택시운송사업 • 공물사용권 • 토지수용권 • 어업면허 • 광업허가 • 귀화허가 |
③ 구별의 상대성 : 오늘날 허가가 재량행위인 경우도 있고, 특허가 기속행위인 경우도 있을 수 있는 등 허가의 특허의 구별은 상대화되고 있고 양자는 상호접근하는 경향이 있다고 본다.
관련사례 | 시내버스운송사업 면허의 법적 성질 Ⅰ. 쟁점 Ⅱ. 강학상 특허인지 여부 1. 허가와 특허의 구별 2. 사안의 경우 : 특허 Ⅲ. 재량행위인지 여부 1. 기속행위와 재량행위의 구별기준 2. 사안의 경우 : 재량행위(대법원 2002. 6. 28. 선고 2001두10028 판결) Ⅳ. 사안의 해결 |
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최근 작성일시: 2024년 9월 9일
