157.

행정작용으로서의 행정지도

• 새 탭 열기
• 작성 이력 보기

1. 행정지도의 의의

가. 개념

① 행정절차법은 행정지도를 “행정기관이 그 소관사무의 범위 안에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도ㆍ권고ㆍ조언 등을 하는 행정작용”으로 정의하고 있다(제2조 제3호). 유가급등으로 인한 차량 10부제 운행권고, 전력대란으로 인한 에너지소비 자제권고 등이 그 예이다.

② 행정지도는 일본에서 생성ㆍ발전된 제도로서 독일에서는 비공식적 행정작용에 포함시키고 있다.

나. 성질

① 행정지도는 국민의 임의적인 협력을 전제로 하는 비권력적 행위이다.

② 행정지도는 법적 효과의 발생을 목적으로 하는 의사표시가 아니라 상대방의 임의적인 협력을 통해 사실상의 효과를 기대하는 사실행위일 뿐이다.

③ 행정지도는 법적 구속력과 공정력이 인정되지 않는다.

④ 행정지도에 의해 상대방에게 의무나 금지 등을 부과할 수 없다.

2. 순기능과 역기능

가. 순기능(필요성)

나. 역기능(문제점)

3. 권리구제

가. 행정쟁송과 헌법소원

(1) 행정쟁송

① 다수설과 판례는 행정지도는 상대방의 임의적 협력을 전제로 하는 비권력적 사실행위이므로 처분성이 인정될 수 없어서 항고소송의 대상이 될 수 없다고 한다.

② 다만 행정지도에 따르지 않아 불이익처분이 내려진 경우 당해 불이익처분은 새로운 처분이므로 이에 대해 다툴 수 있다고 한다.

￭ 행정지도로서 처분성이 부인된 경우

나. 손해배상

위법한 행정지도로 손해가 발생한 경우 국가배상책임의 요건을 충족하는 한 국가배상책임이 인정된다는 것이 일반적 견해이다.

(1) 행정지도의 국가배상법상 직무행위 해당성

국가배상법이 정한 배상청구의 요건인 ‘공무원의 직무’에는 권력적 작용만이 아니라 행정지도와 같은 비권력적 작용도 포함되며 단지 행정주체가 사경제주체로서 하는 활동만 제외된다(대판 1998.7.10, 96다38971). 따라서 비권력적 공행정작용인 행정지도도 공무원의 직무에 포함된다.

(2) 행정지도의 위법성

① 행정지도가 통상의 한계를 넘어 사실상 강제성을 갖고 국민의 권익을 침해하는 경우에 당해 행정지도는 위법하다고 보아야 한다.

② 위법한 행정지도와 위법성 조각 : 위법한 행정지도에 의하여 상대방이 위법한 행위를 한 경우에 그 행위의 위법성이 조각되는가의 문제가 있는 바, 행정지도의 임의성을 고려할 때 법령의 규정이 없으면 위법성이 조각되지 않는다.