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행정작용으로서의 공법상 계약

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Ⅰ. 공법상 계약의 의의

1. 개념

(1) 정의

공법상 계약이란 공법영역에서 공법적 효과의 발생을 목적으로 하는 복수 당사자 사이의 서로 반대방향의 의사표시의 합치에 의해 성립되는 공법행위를 말한다. 공법상 계약은 비권력적 행위이며 법적 행위이다.

Ⅱ. 공법상 계약의 법적 근거

1. 실정법적 근거

① 공법상 계약에 관한 일반법은 없다. 행정절차법에도 공법상 계약에 관한 규정은 없다.

② 다만, 국가가 공법상 계약의 당사자일 경우에는 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」이 일반법으로 적용된다.

2. 공법상 계약과 법률유보원칙의 적용 여부

① 공법상 계약에 법률우위원칙이 적용됨에는 이견이 없다.

② 공법상 계약에 법률유보원칙이 적용되는지 즉 법률의 수권이 없어도 공법상 계약을 체결할 수 있는지 견해가 대립하고 있다. 다수설은 공법상 계약은 비권력관계에서의 행위이며 당사자의 자유로운 의사의 합치에 의한 것이므로 법적 근거가 없어도 자유롭게 체결 할 수 있다고 본다.

3. 공법상 계약의 장점과 단점