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행정상 강제집행 수단으로서의 직접강제

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1. 의의

가. 개념

직접강제란 의무자가 행정법상 의무를 이행하지 아니하는 경우에 행정청이 직접 의무자의 신체 또는 재산에 실력을 가하여 의무의 이행이 있었던 것과 동일한 상태로 실현하는 작용을 말한다.

나. 구별개념

1) 즉시강제와 구별 

직접강제는 의무의 불이행을 전제로 하지만, 행정상 즉시강제는 그것을 전제로 하지 아니한다.

2) 대집행과 구별 

ⓐ 대집행은 대체적 작위의무에 대한 이행강제수단이지만, 직접강제는 모든 행정법상 의무불이행, 즉, 대체적 작위의무 뿐만 아니라 비대체적 작위ㆍ부작위ㆍ수인의무에 대한 이행강제수단이다. ⓑ 대집행은 의무자가 비용을 부담하지만, 직접강제는 행정청이 비용을 부담한다.

2. 법적 근거

직접강제도 행정상 강제집행의 수단이므로 법적 근거가 필요하다. 직접강제에 대한 일반법은 없고, 출입국관리법(제46조 외국인강제퇴거), 공중위생법(제11조 공중위생영업소의 폐쇄), 식품위생법(제79조 영업소폐쇄조치) 등 개별법에서 예외적으로 인정하고 있다.

직접강제의 법적 근거와 강제적으로 실현하는 행위는 별개의 행위이므로 각각 별개의 법률상 근거가 있어야 한다.

3. 직접강제의 대상

직접강제는 비대체적 작위의무ㆍ부작위의무ㆍ수인의무 뿐만 아니라 대체적 작위의무에 대해서도 행해질 수 있다. 다만, 대체적 작위의무에 대하여 대집행이 가능한 경우에는 비례의 원칙상 직접강제는 인정되지 않는다고 보아야 한다.

4. 직접강제의 한계

직접강제는 행정상 강제집행수단 중에서 국민의 기본권을 가장 크게 제약하는 것이기 때문에 다른 강제집행수단으로 의무이행을 강제할 수 없을 때 최후의 수단으로 인정되어야 한다(보충성).

5. 직접강제에 대한 권리구제

직접강제는 권력적 사실행위로서 처분성이 인정되므로 항고소송의 대상이 된다. 다만 직접강제는 통상 신속하게 종료되므로 협의의 소의 이익이 없게 되는 경우가 많다.

그 외에 국가배상, 공법상 결과제거청구권이 인정될 수 있을 것이다.