5.1.

행정법상 비례원칙의 의의, 적용영역

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(1) 의의

① 비례의 원칙이란 행정권의 발동에 있어서 행정목적과 이를 실현하기 위한 수단 사이에는 합리적인 비례관계가 있어야 한다는 행정법의 일반원칙을 말한다. 과잉금지의 원칙이라고도 한다. 비례의 원칙은 “참새를 잡기위해 대포를 쏘아서는 아니된다”라로 표현되기도 한다.

② 비례의 원칙은 19세기 자유주의적 법치국가에서 국가 공권력의 행사 중에서 경찰권 발동의 법적 한계를 설정하는 원리로서 ‘경찰비례의 원칙’으로 성립하였으나, 오늘날 법치국가의 일반적인 원리로 승인되고 있다.

(2) 근거

(가) 헌법

비례의 원칙의 근거에 대하여 학계와 대법원 및 헌법재판소는 헌법 제37조 제2항에서 찾고 있다. 즉, 헌법 제37조 제2항은 법치국가원리에서 당연히 파생되는 비례의 원칙을 천명한 것으로 보고 있다.

(나) 개별법적 근거

개별법에서 비례원칙을 규정하고 있는 법률도 적지 않다. 경찰관직무집행법 제1조 제2항,] 식품위생법 제79조 제4항, 행정규제기본법 제5조 제3항 등이 있다.

2. 적용영역

① 경찰행정영역에서 발전된 것이기는 하나, 오늘날 행정법의 일반원리로 승인된 것인 만큼 침해행정인가 급부행정인가를 가리지 않고 행정법 전반에 걸쳐 적용된다.] 특히 재량권 행사의 한계, 행정대집행의 한계, 부관의 한계, 경찰권 발동의 한계, 급부행정의 한계가 된다.

② 수익적 행정행위의 취소 및 철회의 경우에도 적용된다.

③ 사법관계에서는 사적 자치가 적용되므로 비례의 원칙은 원칙적으로 적용되지 않는다.

④ ｢행정절차법｣은 행정지도의 원칙으로 비례원칙을 규정하고 있다.

⑤ 비례원칙은 국가와 국민 간에 통용되는 원칙이고, 고권주체간의 권한의 분배에는 적용되지 않는다.

⑥ 비례원칙은 행정계획과 관련하여 계획재량을 제한하는 형량명령이론으로 발전하였다.

⑦ 비례의 원칙은 주로 재량행위의 통제법리이며 기속행위의 경우에는 근거가 된 법령에 대한 비례성 통제를 통해 간접적으로 행해진다.