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위법한 행정상 즉시강제에 대한 구제수단

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관련사례 | K군수는 가축전염병예방법 제20조 제2항 제3호에 의거, 가축방역관으로 하여금 乙의 농장 내 닭 1만 마리를 모두 살처분하도록 했다.

1. 이러한 K군수의 살처분은 적법한지를 검토하시오(절차적 하자는 논하지 않음).

2. 가축방역관이 살처분에 착수하였고, 乙은 살처분이 위법하다고 생각하여 이에 불복하려고 한다. 乙이 취할 수 있는 행정소송법상 수단을 논하시오.

Ⅰ. 설문 (1) - 살처분의 적법성

1. 문제점

가축전염병예방법 제20조 제2항의 살처분은 동조 제1항의 살처분 명령과 달리 의무자의 임의적인 이행을 기다리지 않고 바로 실력을 행사하는 행정상 즉시강제에 해당한다. K군수의 살처분이 즉시강제의 요건을 갖추었는지 문제된다.

2. 법률유보 원칙

행정상 즉시강제는 침익적 행정작용에 해당하므로 법률에 명시적으로 수권규정이 마련되어야 한다. 사안에서 가축전염병예방법 제20조 제2항에 근거가 있으므로 법률유보 원칙은 충족하였다.

3. 비례의 원칙

(1) 의의 및 근거

비례의 원칙은 행정목적과 이를 실현하는 수단 사이에 합리적인 비례관계가 있어야 한다는 원칙으로서 국민의 권리와 공익과의 이익형량을 규정한 헌법 제37조 제2항에 근거를 두고 있다.

(2) 즉시강제와 비례의 원칙

행정상 즉시강제의 발동에 있어서는 법규의 범위 안에서도 다시 행정상의 장해가 목전에 급박하고, 다른 수단으로는 행정목적을 달성할 수 없는 경우이어야 하며, 이러한 경우에도 그 행사는 필요 최소한도에 그쳐야 함을 내용으로 하는 조리상의 한계에 기속된다(헌법재판소 2002. 10. 31.자 2000헌가12 결정).

(3) 사안의 경우

乙의 농장이 자유방사농장인 점에서 사육중인 닭에 의해 AI가 다른 곳으로 전염될 가능성이 높다고 할 수 있는바 행정상의 장해가 목전에 급박한 상황에 해당한다. 그러나 전면적 살처분이 아니라 선별적 살처분 방식을 취할 수도 있고, 가금류를 전수 검사하는 것이 사실상 불가능한 만큼 표본 조사 방식으로 농가별 AI 감염 여부를 판단하는 것도 가능하다.

따라서 전염병이 퍼질 우려가 있다는 점만으로 乙의 농장 내 닭을 모두 살처분하는 것은 피해의 최소성에 반하여 비례원칙에 위반된다.

4. 소 결

K군수의 살처분은 비례의 원칙에 반하여 위법하다.

Ⅱ. 설문 (2) - 살처분을 다툴 수 있는 행정소송법상 수단

1. 문제의 소재

살처분이 항고소송의 대상으로서 처분성이 인정되는지, 살처분이 이미 종료된 경우 소의 이익이 있는지 문제되고, 살처분을 완료하기 전에 집행정지 신청을 통해 이를 일시적으로 막을 수 있는지 문제된다.

2. 항고소송

(1) 살처분의 법적 성질

살처분은 가축전염병의 위해를 제거하기 위하여 국민의 재산에 실력을 가하여 행정상 필요한 상태를 실현시키려는 것이므로 행정상 즉시강제에 해당한다.

또한 법적인 효과의 발생을 의도하는 행위가 아니라 단순히 사실상의 결과실현을 목적으로 하는 권력적 사실행위에 해당한다.

(2) 권력적 사실행위의 처분성 인정여부

① 학 설

② 판 례

명시적으로 인정한 판례는 없지만, 권력적 사실행위로 볼 수 있는 단수조치, 교도소 재소자의 이송조치 등에 대하여 처분성을 인정한 바 있다.

③ 검 토

권력적 사실행위는 행정행위는 아니지만 사실상의 강제력이 인정되므로 ‘그 밖에 이에 준하는 행정작용’으로서 취소소송의 대상이 된다고 본다.

(3) 협의의 소의 이익

취소소송의 협의의 소의 이익은 취소판결을 구할 현실적 이익을 의미한다. 사안의 살처분이 완료되지 않고 계속 중이라면 소의 이익이 인정될 수 있으나, 단시간에 집행이 종료되는 경우소의 이익이 인정될 수 있는지 문제된다.

즉시강제의 실행이 완료된 경우라도 취소소송의 확정판결이 이후 국가배상사건에 대하여 갖는 기판력을 고려하여 소의 이익을 인정하는 것이 타당하다.

(4) 소 결

乙은 항고소송을 통해 살처분을 다툴 수 있다.

3. 집행정지 신청

(1) 집행정지의 의의

(2) 집행정지의 요건

적극적 요건으로서 ① 적법한 본안소송의 계속, ② 처분 등이 존재할 것, ③ 회복하기 어려운 손해예방의 필요, ④ 긴급한 필요의 존재를 요하고, 소극적 요건으로서 ① 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것, ② 본안청구가 이유없음이 명백하지 않을 것이 요구된다.

(3) 사안의 검토

살처분은 취소소송의 대상이 되고 살처분이 완료되었다 하더라도 소의 이익이 인정되는바 본안소송이 적법하게 계속될 것이 예상된다. 살처분이 완료되면 금전보상을 받더라도 자유 방사 형식으로 동물복지농장을 운영하는 乙의 입장에서는 금전으로는 회복하기 어려운 무형적 손해를 입을 우려가 있다고 할 것이다.

그러나 본안판결이 있기까지 일시적으로나마 살처분을 미룬다면 전염성이 매우 높은 AI를 방역하는데 실패할 수가 있고 다른 지역으로 전염되어 가금류에 미치는 피해가 커질 수 있으므로 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다.

결국 乙의 집행정지 신청은 요건을 갖추지 못하였으므로 기각될 것이다.