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선행 행정행위의 하자를 이유로 후행 행정행위를 다툴 수 있는가? (하자의 승계 문제)

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(1) 전통적 입장

통설은 선행행위와 후행행위가 하나의 효과의 발생을 목적으로 하는 일련의 절차를 이루는 경우에만 하자가 승계되고 양 행위가 별개의 독립된 효과의 발생을 목적으로 하는 독립된 절차를 이루는 경우에는 하자가 승계되지 않는다고 한다.

(2) 선행행위에 대한 구속력(규준력) 이론

(가) 의의

하자의 승계문제를 불가쟁력이 발생한 선행행위의 후행행위에 대한 구속력(규준력)의 문제로 파악하여야 한다는 견해이다. 즉 구속력이란 선행행위의 내용과 효과가 후행행위를 구속함으로써 상대방은 후행행위를 다툼에 있어 선행행위의 내용과 대립되는 주장이나 판단을 할 수 없게 하는 효과를 말한다.

(나) 구속력의 인정요건 및 범위

구속력이 미치기 위해서는, ① 사물적 한계로서 양 행정행위의 법적효과가 기본적으로 일치할 것, ② 대인적 한계로서 양 행정행위의 수범자가 일치할 것, ③ 시간적 한계로서 선행행위의 사실 및 법상태가 동일성을 유지할 것, ④ 추가적 요건으로서 예측가능성, 수인가능성이 있을 것 등이 요구된다.

(다) 구속력과 하자의 승계의 관계

선행행위의 후행행위에 대한 구속력의 예외가 인정되는 경우에는 선행행위의 후행행위에 대한 구속력이 미치지 않는 결과 선행행위의 위법을 후행행위에 대한 취소소송에서 주장할 수 있으므로 결과적으로 하자가 승계되는 것과 같은 결과를 가져오게 된다.