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법원(法源)의 흠결과 보충(행정상 법률관계에 사법규정의 적용)

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Ⅰ. 개 설

행정법관계는 공법으로서의 행정법에 의해 규율되는 관계이다. 그러나 행정법은 사법에 비해 역사도 짧고, 통칙적인 규정을 담은 통일법전도 없다. 그 결과 구체적인 경우에 적용법규의 공백이 발생한다. 그러한 경우 사법규정의 적용에 의하여 그 흠결상태를 보완할 수 있는가가 문제된다. 이 같은 문제는 공법과 사법을 구별하는 이원적 법체계를 유지해 온 대륙법계 국가에서만 발생한다. 또 공법규정의 유추적용이 행정법의 흠결에 대한 보충의 방법으로 검토되기도 한다.

Ⅱ. 사법규정의 적용

1. 적용가능한 사법규정

(1) 권력관계

(가) 일반법원리적 규정

신의성실원칙, 권리남용금지원칙, 자연인·법인·물건의 관념, 의사표시, 대리, 무효·취소 등 총칙규정과 사무관리·부당이득·불법행위에 관한 채권법규정 등 일반법원리적 규정은 권력관계에서도 적용된다.

(나) 법기술적 규정

주소, 기간, 시효와 같은 법기술적 규정은 권력관계에서도 적용된다.

(다) 이해조절적 규정

권력관계는 법에 의해 형성되므로 행정주체와 행정객체간의 이해를 조절할 필요성이 없다. 따라서 이해조절적 규정은 권력관계에서는 원칙적으로 적용되지 않는다.

(2) 관리관계(공법상 비권력관계)

관리관계는 비권력관계라는 점에서 사법관계와 성질상 다를 바 없으므로, 특별한 규정이 없는 한 원칙적으로 사법규정이 적용된다고 볼 것이다.

(3) 국고관계

국고관계는 사법관계와 성질상 다를 바 없으므로, 특별한 규정이 없는 한 원칙적으로 사법규정이 적용된다. 다만 행정사법의 경우에는 좁은 의미의 국고관계에 비해 공법적 기속이 강하게 가해진다.

2. 구체적 검토

(1) 사적자치의 원칙

사적자치의 원칙은 대등한 당사자 사이의 법률관계인 관리관계나 국고관계에 적용될 수 있다. 그러나 행정주체의 우월성이 인정되는 권력관계에서는 적용되지 않는다.

(2) 공서양속의 원칙

민법 제103조 반사회질서에 반하는 사법행위는 무효이나 행정행위는 취소사유로 보는 것이 일반적이다.

(3) 착오에 의한 의사표시

사법관계에서 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다(민법 제109조 제1항). 공법관계에서 착오로 인한 행정행위는 실현불가능의 경우는 무효가 될 것이나 그 밖에 하자는 취소사유가 될 것이다. 그러나 하자가 경미하다면 유효한 행정행위가 될 것이다.

(4) 시효제도

(가) 취득시효

행정재산은 시효취득이 불가능하지만, 일반재산(잡종재산)은 시효취득이 가능하다.

(나) 소멸시효

민법상 채권의 소멸시효는 원칙적으로 10년이지만(민법 제162조), 행정법관계에서 기간이 단축되는 경우가 있다(국가재정법상 금전채권의 소멸시효는 5년).