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- 144. 단계적 행정결정으로서 예비결정(사전결정)
144.단계적 행정결정으로서 예비결정(사전결정)
단계적 행정결정으로서 예비결정(사전결정)
1. 의의
(1) 개념
예비결정이란 종국적인 행정행위를 하기에 앞서 종국적인 행정행위에 요구되는 여러 요건 중 일부 요건들에 대해 사전적으로 심사하여 내려지는 결정을 말한다.
건축법 제10조 [건축 관련 입지와 규모의 사전결정] ① 제11조에 따른 건축허가 대상 건축물을 건축하려는 자는 건축허가를 신청하기 전에 허가권자에게 그 건축물을 해당 대지에 건축하는 것이 이 법이나 다른 법령에서 허용되는지에 대한 사전결정을 신청할 수 있다. ⑧ 사전결정신청자는 제4항에 따른 사전결정을 통지받은 날부터 2년 이내에 제11조에 따른 건축허가를 신청하여야 하며, 이 기간에 건축허가를 신청하지 아니하면 사전결정의 효력이 상실된다. |
(2) 구별개념
(가) 확약과의 구별
예비결정은 종국적인 결정의 일부요건에 대한 결정이지만, 그 자체가 최종결정이라는 점에서 종국적인 결정에 대한 약속에 불과한 확약과 구별된다.
(나) 부분승인과의 구별
예비결정은 신청자인 사인에게 어떠한 종국적인 행위를 허용하는 것이 아니라는 점에서 부분승인과 구별된다.
2. 법적 성질
① 예비결정은 정해진 부분에서 제한적인 효력을 갖지만, 그 자체가 하나의 행정행위이다. 판례도 예비결정의 처분성을 인정하고 있다.
판례: 폐기물관리법 관계 법령에 의한 폐기물처리업 허가권자의 부적정 통보가 행정처분에 해당하는지 여부(적극) 폐기물관리법 관계 법령의 규정에 의하면 폐기물처리업의 허가를 받기 위하여는 먼저 사업계획서를 제출하여 허가권자로부터 사업계획에 대한 적정통보를 받아야 하고, 그 적정통보를 받은 자만이 일정기간 내에 시설, 장비, 기술능력, 자본금을 갖추어 허가신청을 할 수 있으므로, 결국 부적정통보는 허가신청 자체를 제한하는 등 개인의 권리 내지 법률상의 이익을 개별적이고 구체적으로 규제하고 있어 행정처분에 해당한다(대법원 1998. 4. 28. 선고 97누21086 판결). |
② 최종처분이 기속행위인 경우 예비결정도 기속행위이다. 최종처분이 재량행위인 경우에 판례는 예비결정의 구속력을 인정하지 않고, 최종처분시 다시 재량권을 행사할 수 있다고 본다.
판례: 주택건설촉진법상 주택건설사업계획의 사전결정이 재량행위인지 여부(적극) 주택건설촉진법 제33조 제1항이 정하는 주택건설사업계획의 승인은 이른바 수익적 행정처분으로서 행정청의 재량행위에 속하고, 따라서 그 전 단계로서 같은 법이 정하는 주택건설사업계획의 사전결정 역시 재량행위라고 할 것이므로, 사전결정을 받으려고 하는 주택건설사업계획이 관계 법령이 정하는 제한에 배치되는 경우는 물론이고, 그러한 제한사유가 없는 경우에도 공익상 필요가 있으면 처분권자는 그 사전결정 신청에 대하여 불허가결정을 할 수 있다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97누1501 판결). |
3. 법적 근거
예비결정은 본처분권에 포함되므로 법규상의 특별한 근거규정이 없어도 예비결정을 할 수 있다.
4. 효과
(1) 예비결정의 구속력
(가) 원칙
행정청은 예비결정에 구속되기 때문에 합리적 사유 없이 종국결정에서 예비결정의 내용과 상충되는 결정을 할 수 없다(다수설). 판례도 폐기물관리법상의 사업계획에 대한 적정통보가 있는 경우 폐기물사업의 허가 단계에서는 나머지 허가요건만을 심사하면 족하다고 한다.
| 판례: 폐기물관리법 제26조 제1항, 제2항 및 같은법시행규칙 제17조 제1항 내지 제5항의 규정에 비추어 보면 폐기물처리업의 허가에 앞서 사업계획서에 대한 적정·부적정 통보 제도를 두고 있는 것은 폐기물처리업을 하고자 하는 자가 스스로 시설 등을 설치하여 허가신청을 하였다가 허가단계에서 그 사업계획이 부적정하다고 판명되어 불허가되면 허가신청인이 막대한 경제적·시간적 손실을 입게 되므로, 이를 방지하는 동시에 허가관청으로 하여금 미리 사업계획서를 심사하여 그 적정·부적정통보 처분을 하도록 하고, 나중에 허가단계에서는 나머지 허가요건만을 심사하여 신속하게 허가업무를 처리하는데 그 취지가 있다(대법원 1998. 4. 28. 선고 97누21086 판결). |
(나) 예외
예비결정시에 불가피하게 파악되지 못하였던 사실관계나 법적관계의 변경이 초래된 경우에는 그 구속력이 배제되거나 감경될 수 있다. 이 경우 신뢰의 이익과 사전변경으로 예비결정과 다른 결정을 하여야 할 공익을 이익형량하여야 한다.
| 판례: 폐기물처리업에 대하여 사전에 관할 관청으로부터 적정통보를 받고 막대한 비용을 들여 허가요건을 갖춘 다음 허가신청을 하였음에도 다수 청소업자의 난립으로 안정적이고 효율적인 청소업무의 수행에 지장이 있다는 이유로 한 불허가처분은 신뢰보호의 원칙 및 비례의 원칙에 반하는 것으로서 재량권을 남용한 위법한 처분이다(대법원 1998. 5. 8. 선고 98두4061 판결). |
(2) 예비결정의 효력의 한계
예비결정은 종국결정이 아니고 허가 등 행정결정의 요건 중 일부에 대한 판단에 그치는 것이다. 따라서 예비결정을 받은 자는 예비결정을 받은 것만으로는 어떠한 행위를 할 수 없다. 이 점에서 예비결정은 부분허가와 구별된다.
5. 권리구제
① 예비결정도 하나의 독립한 행정행위이므로 예비결정의 발령이나 불발령으로 인하여 법률상 이익이 침해된 자는 예비결정의 발령에 대하여는 취소쟁송을, 불발령에 대하여는 의무이행심판·부작위위법확인소송·거부처분취소소송에 의해 구제받을 수 있다.
② 예비결정에 대한 취소소송 중 종국결정이 있게 되면 예비결정은 종국결정에 흡수되어 예비결정을 다툴 소의 이익이 없다. 따라서 종국결정에 대해 취소소송을 제기하여야 한다.
판레: 국제정기항공노선에 대한 운수권 배분처분에 기초하여 노선면허가 이루어진 경우, 노선면허처분의 취소를 구하는 외에 독립적으로 운수권 배분처분의 취소를 구할 소의 이익이 있는지 여부(소극) 국제정기항공노선에 대한 운수권 배분처분은 항공사의 구체적인 권리의무에 직접 영향을 미치는 것으로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 것이나, 다만 이는 노선면허를 받기 위한 중간적인 단계에 있는 것으로서 그에 기초하여 노선면허가 이루어진 경우에는 노선면허에 흡수되어 노선면허처분의 취소를 구하는 외에 독립적으로 운수권 배분의 취소를 구할 소의 이익은 상실된다고 봄이 상당하다(서울행정법원 2005. 9. 8. 선고 2004구합3562 판결) |
