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기속행위와 재량행위의 구별기준에 대한 학설

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(1) 요건재량설

(가) 의의

재량은 행정행위에 대한 법률요건에 대한 사실의 인정 및 인정된 사실의 법률요건 규정에의 해당여부에 관한 판단에 있어서만 인정될 수 있다는 견해이다. 이 견해에 의하면 법이 행정행위의 요건에 관하여 아무런 규정을 두지 아니한 경우(공백규정)와 종국목적(예: 공익상 필요)만을 정한 경우에는 그 처분은 재량행위이고, 한편 법이 행정행위의 종국목적 이외에 개개의 행정활동에 특유한 중간목적(예: 위생상 필요)을 규정하고 있는 경우에는 기속행위라고 한다.

(나) 비판

그러나 이 견해는 법률문제인 요건인정을 재량문제로 보아 재량의 범위를 부당히 확대하고 있다는 점, 행정재량은 주로 효과의 선택에서 나타나는 점, 법률규정이 중간목적으로 요건을 규정하고 있는 경우 일정한 경우 판단여지가 인정될 수 있다는 점, 공백규정이거나 공익만을 요건으로 정하여져 있는 경우에도 목적규정이나 관계법에 의해 처분의 요건이 보충될 수 있는 경우가 있다는 점, 법이 종국목적을 나타내는 개념과 중간목적을 나타내는 다의적인 개념을 사용하는 경우에 그 구분이 불명확하다는 점 등에서 문제가 있다.

(2) 효과재량설

(가) 의의

재량을 행정행위의 요건사실의 인정에 있는 것으로 보지 않고 어떠한 법률효과를 발생시킬 것인가의 선택으로 보는 견해이다. 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 행정행위의 성질, 즉 국민에 대하여 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과하는 침익적 행정행위는 기속행위이고, 국민을 위하여 새로운 권리를 부여하거나 기존의무를 해제하는 수익적 행정행위의 경우와 직접 국민의 권리의무와 관계없는 행위는 원칙적으로 재량행위라고 한다.

(나) 비판

그러나 이 견해는 행정재량은 효과의 선택에서 뿐만 아니라 요건규정이 없는 경우나 공익만을 요건으로 정하고 있는 경우에 요건의 인정에서도 인정될 수 있다는 점, 급부행정의 영역에서 수익적 행정행위에 대한 요건이 일의적으로 규정되어 기속행위로 되는 예가 증가하고 있다는 점을 간과하고 있다는 점, 수익적 행위인가 침익적 행위인가는 취소 또는 철회의 제한이나 취소소송의 대상여부를 논함에 있어서 의미를 갖는 것이지 재량행위여부를 구별하는 데 직접적인 관계가 없다는 점 등에서 문제가 있다.

(3) 오늘날 통설적 견해 - 법문언기준설

(가) 1차적 기준

재량행위와 기속행위의 구별에 있어서 법률규정이 일차적 기준이 된다. 오늘날의 통설은 재량행위여부의 판단기준을 먼저 법규정의 문언의 태도로 부터 출발하고 있다. 법규정의 문언이 ‘하여야 한다’ 또는 ‘한다’, ‘할 수 없다’, ‘해서는 안 된다’ 등으로 규정되어 있는 경우에는 그에 의거한 행정행위는 기속행위이다. 한편 법이 ‘할 수 있다’고 표현하고 있는 경우에는 그에 의거한 행위는 재량행위라고 이해할 수 있다.

(나) 법령의 규정이 명확하지 않은 경우

① 법령의 규정이 명확하지 않은 경우에는 당해 법령의 규정과 함께 문제되는 되는 행위의 성질, 기본권 관련성 및 공익관련성을 종합적으로 고려하여야 한다.

② 국민의 기본권을 제한하는 제재적 조치나 인간이 본래 가지고 있는 자연적 자유의 회복을 내용으로 하는 허가는 기속행위로 해석될 가능성이 큰 반면, 새로이 권리를 설정해주는 특허는 재량행위로 해석될 가능성이 크다.