66.2.

재량행위로 판단된 사례

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① 강학상 특허

㉠ 개인택시운송사업면허 : 자동차운수사업법에 의한 개인택시운송사업면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 행정행위로서 법령에 특별한 규정이 없으면 행정청의 재량에 속하는 것이고, 그 면허를 위하여 정하여진 순위 내에서의 운전경력인정방법에 관한 기준설정 역시 행정청의 재량이므로, 그 설정된 기준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 보이지 않는 이상 이에 기하여 운전경력을 산정한 것을 위법하다고 할 수 없다(대법원 1995. 4. 14. 선고 93누16253 판결).

㉡ 수산업법상 어업면허 : 원고가 기존 면허어업의 어장을 불성실하게 관리하여 온 점, 소외 어촌계와의 사이에 어장분규가 발생한 점, 다수 어민의 공동관리가 용이한 어업과 수면은 어촌계가 개발하도록 한 수산청장의 1994년도 어장이용개발기본지침 및 1994년 전라남도 어장이용개발계획의 내용 등을 고려한 끝에, 원고에게 이 사건 어장에 대한 면허를 하지 아니할 공익상의 필요가 있다고 인정하여 한 이 사건 처분은 재량권의 범위 내에서 한 적법한 것이다(대법원 1996. 6. 11. 선고 95누10358 판결).

㉢ 토석채취허가 : 산림 내에서의 토석채취는 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전에 직접적으로 영향을 미치는 행위이므로 법령이 규정하는 토석채취의 제한지역에 해당하는 경우는 물론이거니와 그러한 제한지역에 해당하지 않더라도 허가관청은 토석채취허가신청 대상 토지의 현상과 위치 및 그 주위의 상황 등을 고려하여 국토 및 자연의 유지와 환경보전 등 중대한 공익상 필요가 있다고 인정될 때에는 그 허가를 거부할 수 있다(대법원 1994. 8. 12. 선고 94누5489 판결).

㉣ 광업법 및 토지수용법상 토지수용을 위한 사업인정 : 광업법 제87조 내지 제89조, 토지수용법 제14조에 의한 토지수용을 위한 사업인정은 단순한 확인행위가 아니라 형성행위이고 당해 사업이 비록 토지를 수용할 수 있는 사업에 해당된다 하더라도 행정청으로서는 그 사업이 공용수용을 할 만한 공익성이 있는지의 여부를 모든 사정을 참작하여 구체적으로 판단하여야 하는 것이므로 사업인정의 여부는 행정청의 재량에 속한다(대법원 1992. 11. 13. 선고 92누596 판결).

㉤ 공유수면매립면허 : 공유수면매립면허는 설권행위인 특허의 성질을 갖는 것이므로 원칙적으로 행정청의 자유재량에 속하며, 일단 실효된 공유수면매립면허의 효력을 회복시키는 행위도 특단의 사정이 없는 한 새로운 면허부여와 같이 면허관청의 자유재량에 속한다고 할 것이므로 공유수면매립법부칙 제4항의 규정에 의하여 위 법 시행 전에 같은 법 제25조 제1항의 규정에 의하여 효력이 상실된 매립면허의 효력을 회복시키는 처분도 특단의 사정이 없는 한 면허관청의 자유재량에 속하는 행위라고 봄이 타당하다(대법원 1989. 9. 12. 선고 88누9206 판결).

㉥ 귀화허가 : 귀화허가는 외국인에게 대한민국 국적을 부여함으로써 국민으로서의 법적 지위를 포괄적으로 설정하는 행위에 해당한다. 한편, 국적법 등 관계 법령 어디에도 외국인에게 대한민국의 국적을 취득할 권리를 부여하였다고 볼 만한 규정이 없다. 이와 같은 귀화허가의 근거 규정의 형식과 문언, 귀화허가의 내용과 특성 등을 고려해 보면, 법무부장관은 귀화신청인이 귀화 요건을 갖추었다 하더라도 귀화를 허가할 것인지 여부에 관하여 재량권을 가진다고 보는 것이 타당하다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010두6496 판결).

② 강학상 인가

㉠ 주택조합설립인가 : 구 주택건설촉진법 제44조 및 같은 법 시행령 제42조의 규정에 따라 설립인가를 신청한 주택조합의 사업내용이 같은 법 등 관계 법령의 규정에 위배되거나 사회질서를 해칠 우려가 있음이 명백한 때에는 인가를 거부할 수 있다고 보아야 하고 그 경우에 법규에 명문의 근거가 없더라도 거부처분을 할 수 있다(대법원 1995. 12. 12. 선고 94누12302 판결).

㉡ 비영리법인 설립허가 : 비영리법인의 설립에 관하여 허가주의를 채용하고 있으며, 현행 법령상 비영리법인의 설립허가에 관한 구체적인 기준이 정하여져 있지 아니하므로, 비영리법인의 설립허가를 할 것인지 여부는 주무관청의 정책적 판단에 따른 재량에 맡겨져 있다(대법원 1996. 9. 10. 선고 95누18437 판결).

㉢ 재단법인 정관변경허가 : 민법 제45조와 제46조에서 말하는 재단법인의 정관변경 ‘허가’는 법률상의 표현이 허가로 되어 있기는 하나, 그 성질에 있어 법률행위의 효력을 보충해 주는 것이지 일반적 금지를 해제하는 것이 아니므로, 그 법적 성격은 인가라고 보아야 한다(대법원 1996. 5. 16. 선고 95누4810 전원합의체 판결).

③ 예외적 승인(예외적 허가)

㉠ 개발제한구역 내에서의 건축허가 : 개발제한구역 내에서는 구역 지정의 목적상 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등의 행위는 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 위와 같은 구역 지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되며, 한편 개발제한구역 내에서의 건축물의 건축 등에 대한 예외적 허가는 그 상대방에게 수익적인 것으로서 재량행위에 속하는 것이라고 할 것이므로 그에 관한 행정청의 판단이 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 목적위반 등에 해당하지 아니하는 이상 재량권의 일탈·남용에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결).

㉡ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의하여 지정된 도시지역 안에서 토지의 형질변경 행위를 수반하는 건축허가 : 건축법상의 건축허가는 기속행위이므로 건축허가권자는 건축허가신청이 건축법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없는데도 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 거부할 수는 없다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2002두3201 판결). 그러나 국토계획법에서 정한 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 토지의 형질변경허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것이고, 국토계획법 제56조 제1항 제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 국토계획법에 의하여 지정된 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속한다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결).

㉢ 학교환경위생정화구역 안에서의 금지행위 및 시설의 해제 : 학교보건법 제6조 제1항 단서의 규정에 의하여 시·도교육위원회교육감 또는 교육감이 지정하는 자가 학교환경위생정화구역 안에서의 금지행위 및 시설의 해제신청에 대하여 그 행위 및 시설이 학습과 학교보건에 나쁜 영향을 주지 않는 것인지의 여부를 결정하여 그 금지행위 및 시설을 해제하거나 계속하여 금지(해제거부)하는 조치는 시·도교육위원회교육감 또는 교육감이 지정하는 자의 재량행위에 속하는 것이다(대법원 1996. 10. 29. 선고 96누8253 판결).

④ 수익적 행정행위의 취소·정지처분

㉠ 대부분의 수익적 행정행위의 취소·정지처분은 실정법상 ‘할 수 있다’고 규정되어 있어, 판례는 원칙적으로 재량행위로 보고 있다.

㉡ 운전면허취소처분(대법원 1993. 2. 9. 선고 92누15253 판결), 건축허가취소처분(대법원 1991. 12. 10. 선고 91누605 판결), 자동차운송사업면허취소처분(대법원 1991. 11. 8. 선고 91누4973 판결), 행정재산의 사용·수익허가취소처분(대법원 1997. 4. 11. 선고 96누17325 판결) 등

⑤ 공무원에 대한 징계처분, 행정계획 등 : 대법원은 공무원에 대한 징계처분(대법원 선고 1991. 11. 22. 선고 91누4102 판결), 국립대학생에 대한 징계처분(대법원 1991. 11. 22. 선고 91누2144 판결), 공무원 임용을 위한 면접전형(대법원 1997. 11. 28. 선고 97누11911 판결), 도시계획변경결정(대법원 1996. 11. 29. 선고 96누8567 판결), 감정평가사시험 합격기준선택(대법원 1996. 9. 20. 선고 96누6882 판결), 구「전염병예방법」제54조의2 제2항에 따른 예방접종으로 인한 질병, 장애 또는 사망의 인정여부에 대한 보건복지가족부장관의 결정(대법원 2014. 5. 16. 선고 2014두274 판결) 등에 대하여 재량행위로 보았다.