66.1.

기속행위로 판단된 사례

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① 강학상 허가

㉠ 식품위생법상 대중음식점영업허가 : 식품위생법상 대중음식점영업허가는 성질상 일반적 금지에 대한 해제에 불과하므로 허가권자는 허가신청이 법에서 정한 요건을 구비한 때에는 허가하여야 하고 관계법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 허가신청을 거부할 수 없다(대법원 1993. 5. 27. 선고 93누2216 핀결).

㉡ 공중위생법상 위생접객업허가 : 공중위생법상의 위생접객업허가는 그 성질상 일반적 금지의 해제에 불과하므로 허가권자는 법에서 정한 요건을 구비한 때에는 이를 반드시 허가하여야 한다(대법원 1995. 7. 28. 선고 94누13497 판결).

㉢ 총포·도검·화약류등단속법상 화약류 판매업 및 저장소 설치 허가 : 총포·도검·화약류등단속법상 화약류 판매업 및 저장소 설치 허가는 성질상 일반적 금지에 대한 해제에 불과하므로 허가권자는 허가신청이 법에서 정한 요건을 구비한 때에는 허가하여야 하고 관계 법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 허가신청을 거부할 수 없다(대판 1996.6.28, 96누3036).

㉣ 기부금품모집규제법상의 기부금품모집허가 : 기부금품모집규제법상의 기부금품모집허가는 공익목적을 위하여 일반적·상대적으로 제한된 기본권적 자유를 다시 회복시켜주는 강학상의 허가에 해당하는 만큼 그에 대한 허가절차는 기부금품을 자유로이 모집할 수 있는 권리(이는 헌법상의 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동자유권에 속한다) 자체를 제거해서는 아니되고, 허가절차에 규정된 법률요건을 충족하는 경우에는 국민에게 기본권 행사의 형식적 제한을 다시 해제할 것을 요구할 수 있는 법적 권리를 부여하여야 하므로, … 기부금품 모집행위가 같은 법 제4조 제2항의 각 호의 사업에 해당하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 모집행위를 허가하여야 하는 것으로 풀이하여야 한다(대법원 1999 .7 .23. 선고 99두3690 판결).

② 취소처분요건이 일의적으로 규정된 경우

㉠ 약사법상 약사면허의 취소 : 구 약사법 제71조 제1항은 “보건사회부장관은 약사가 … 금고 이상의 형을 받은 때에는 그 면허를 취소한다.”라고 규정하여 금고 이상의 형을 받은 자에 대한 약사면허의 취소에는 보건사회부장관에게 재량권을 부여하고 있지 않다(대법원 1993. 6. 8. 선고 92누19026 판결).

㉡ 국유재산 무단점유 등에 대한 변상금부과처분 : 국유재산의 무단점유 등에 대한 변상금징수의 요건은 국유재산법 제51조 제1항에 명백히 규정되어 있으므로 변상금을 징수할 것인가는 처분청의 재량을 허용하지 않는 기속행위이다(대법원 2000. 1. 28. 선고 97누4098 판결).

㉢ 경찰공무원임용령에 따른 부정행위자에 대한 5년간의 응시자격제한처분 : 경찰공무원임용령 제46조 제1항은 행정청 내부의 사무처리기준을 규정한 재량준칙이 아니라 일반 국민이나 법원을 구속하는 법규명령에 해당하므로, 그에 의한 처분은 재량행위가 아니라 기속행위이다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2007두18321 판결).

㉣ 복직명령 : 국가공무원법 제73조 제2항의 문언에 비추어 복직명령은 기속행위이므로 휴직사유가 소멸하였음을 이유로 신청하는 경우 임용권자는 지체 없이 복직명령을 하여야 한다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2012두4852 판결).