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[일문일답] 법원이 부관만을 독립적으로 취소할 수 있는가?

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(1) 의의

법원이 소송의 심리를 통하여 부관이 위법하다고 판단될 때에 부관만을 별도로 취소할 수 있는가가 문제된다.

(2) 학설

(가) 기속행위의 경우에만 부관의 취소를 구할 수 있다는 견해

행정행위가 재량행위인 경우에는 원칙적으로 독립취소는 인정되지 않으나, 기속행위의 경우에는 행정청은 부관을 부가할 수 없는 것이므로 기속행위에 부가된 부관은 부관의 종류여하를 불문하고 모두 독립적으로 취소될 수 있다고 한다.

(나) 재량행위라도 부관의 취소를 구할 수 있다는 견해

취소소송의 소송물은 부관 자체의 위법성이므로 법원은 주된 행정행위의 적법성 여부를 스스로 검토할 필요가 없고, 위법성이 인정되면 그 부관만을 취소할 수 있다는 견해이다.

(다) 분리가능성이 있는 부관만이 가능하다는 견해

부관만의 독립취소가 법원에 의하여 인정될 정도로 주된 행정행위와의 분리가능성을 갖는 부관이라면 그 부관만을 취소할 수 있다는 견해이다.

(마) 중요성(본질적인 부분인지)을 기준으로 하는 견해

위법한 부관이 주된 행정행위의 중요한 요소가 되지 않은 경우에는 부관만을 일부취소할 수 있지만, 부관이 주된 행정행위의 중요한 요소가 되는 경우에는 부관부 행정행위 전체를 취소해야 한다는 견해이다.

(3) 판례

부관에 대해서는 부진정일부취소소송의 형식을 인정하지 않은 결과 부담만이 독립하여 취소될 수 있고, 그 밖의 부관은 독립하여 취소의 대상이 되지 아니한다.