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- 9. 지방자치단체의 자치입법권(조례제정권)
9.지방자치단체의 자치입법권(조례제정권)
지방자치단체의 자치입법권(조례제정권)
1. 조례제정권
헌법 제117조 ① 지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다. |
지방자치법 제22조 [조례] 지방자치단체는 법령의 범위안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다. 제24조 [조례와 규칙의 입법한계] 시·군 및 자치구의 조례나 규칙은 시·도의 조례나 규칙에 위반하여서는 아니 된다. 제27조 [조례위반에 대한 과태료] ① 지방자치단체는 조례를 위반한 행위에 대하여 조례로써 1천만원 이하의 과태료를 정할 수 있다. |
2. 조례제정의 절차
지방자치법 제26조 [조례와 규칙의 제정 절차 등] ① 조례안이 지방의회에서 의결되면 의장은 의결된 날부터 5일 이내에 그 지방자치단체의 장에게 이를 이송하여야 한다. ② 지방자치단체의 장은 제1항의 조례안을 이송받으면 20일 이내에 공포하여야 한다. ③ 지방자치단체의 장은 이송받은 조례안에 대하여 이의가 있으면 제2항의 기간에 이유를 붙여 지방의회로 환부하고, 재의를 요구할 수 있다. 이 경우 지방자치단체의 장은 조례안의 일부에 대하여 또는 조례안을 수정하여 재의를 요구할 수 없다.[06입법] ④ 제3항에 따른 재의요구를 받은 지방의회가 재의에 부쳐 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2 이상의 찬성으로 전과 같은 의결을 하면 그 조례안은 조례로서 확정된다. ⑤ 지방자치단체의 장이 제2항의 기간에 공포하지 아니하거나 재의요구를 하지 아니할 때에도 그 조례안은 조례로서 확정된다. ⑥ 지방자치단체의 장은 제4항과 제5항에 따라 확정된 조례를 지체 없이 공포하여야 한다. 제5항에 따라 조례가 확정된 후 또는 제4항에 따른 확정조례가 지방자치단체의 장에게 이송된 후 5일 이내에 지방자치단체의 장이 공포하지 아니하면 지방의회의 의장이 이를 공포한다. ⑦ 제2항 및 제6항 전단에 따라 지방자치단체의 장이 조례를 공포한 때에는 즉시 해당 지방의회의 의장에게 통지하여야 하며, 제6항 후단에 따라 지방의회의 의장이 조례를 공포한 때에는 이를 즉시 해당 지방자치단체의 장에게 통지하여야 한다. ⑧ 조례와 규칙은 특별한 규정이 없으면 공포한 날부터 20일이 지나면 효력을 발생한다. 제28조 [보고] 조례나 규칙을 제정하거나 개정하거나 폐지할 경우 조례는 지방의회에서 이송된 날부터 5일 이내에, 규칙은 공포예정 15일 전에 시·도지사는 안전행정부장관에게, 시장·군수 및 자치구의 구청장은 시·도지사에게 그 전문을 첨부하여 각각 보고하여야 하며, 보고를 받은 안전행정부장관은 이를 관계 중앙행정기관의 장에게 통보하여야 한다. |
조례와 법률제정절차의 비교
| 법 률 | 조 례 | |
| 제 안 | 정부, 국회 | 단체장, 의원, 교육감 |
| 의결정족수 | 재적과반수 출석, 출석과반수 찬성 | 재적과반수 출석, 출석과반수 찬성 |
| 재의요구기간 | 이송 후 15일 이내 | 이송받은 날로부터 20일 이내 |
| 일부·수정 재의요구 | 불 가 | 불 가 |
| 재의결정족수 | 재적과반수출석, 출석 ⅔ 찬성 | 재적과반수출석, 출석 ⅔ 찬성 |
| 재의결의 효력 | 법률로 확정 | 법령위반의 경우 단체장이 20일 내에 대법원에 제소 가능(대법원 1999. 4. 27. 선고 99추23 판결) |
3. 조례제정권의 범위(조례제정사항 - 자치사무에 관하여)
① 지방자치단체가 자치조례를 제정할 수 있는 것은 원칙적으로 이러한 자치사무와 단체위임사무에 한하므로, 기관위임사무는 자치조례의 제정범위에 속하지 않는다.[10법행/사시] 다만 기관위임사무에 있어서도 그에 관한 개별 법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에는 지방자치단체의 자치조례 제정권과 무관하게 이른바 위임조례를 정할 수 있다고 하겠으나, 이때에도 그 내용은 개별 법령이 위임하고 있는 사항에 관한 것으로서 개별 법령의 취지에 부합하는 것이라야만 하고, 그 위임의 범위를 벗어난 경우에는 위임조례로서의 효력도 인정할 수 없는 것이다(대법원 1999. 9. 17. 선고 99추30 판결).[03사시]
② 조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고 헌법이 지방자치단체에 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때, 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적으로도 가능하다고 할 것이다.[15변호사/사시] 따라서 시·도지사의 권한을 시·도의 조례가 정하는 바에 따라 시장·군수 또는 구청장에게 위임할 수 있도록 한 구 도시계획법 제98조 제2항은 일정범위의 도시계획결정에 대한 권한의 주체를 위임했다고 봄이 상당하며, 거기에 위임의 방법 내지 한계를 일탈한 것이라고 할 수 없다(헌법재판소 2008. 5. 29.자 2006헌바78 결정).
법률상 지방자치단체장에게 재량권이 부여되어 있음에도 조례를 통하여 그 재량권을 박탈하는 것이나, 법령에 의하여 지방자치단체장의 기속재량에 속하는 행위에 대하여 조례를 통하여 새로운 요건을 가중하는 것은 위법한 조례로 본 경우(대법원 1995. 12. 22. 선고 95추32 판결) [03사시] 도지사로부터 시장·군수에게 묘지 등의 허가권을 위임한 것은 단체위임이 아니라 기관위임이라고 보아야 할 것이다. 따라서 도지사로부터 묘지 등 허가사무를 위임받은 주체는 지방자치단체인 군이 아니라 도의 하위 행정기관인 군수이고, 매장및묘지등에관한법률이나 도사무위임조례에 특별히 위임받은 기관인 시장·군수가 소속된 시·군의 조례로 사무처리에 관한 규정을 정할 수 있다는 위임근거 규정도 없기 때문에 군의회가 그 사무를 규율하는 조례를 제정할 수 없으므로, 군의회에서 의결된 ‘묘지등설치허가시주민의견청취에관한조례안’ 제3조는 지방자치법 제15조(현행 제22조) 본문에 위반된다. 매장및묘지등에관한법률 제8조의 사설묘지 등의 설치허가행위는 같은법 시행령 제5조 제2항등에 정해진 기준에 의한 기속재량행위라고 보아야 할 것이므로, 행정청으로서는 법령이 정한 기준에 해당하면 사설묘지 등을 설치하는 것을 허가하지 아니하면 아니되고, 군의회에서 의결된 ‘묘지등설치허가시주민의견청취에관한조례안’ 제3조는 위 법률이 정한 사설묘지 등의 허가요건에 대하여 위 법률과 동일 또는 유사한 목적에서 법령의 근거 없이 영향권 내 주민 3분의 2 이상의 찬성이라는 새로운 허가요건을 가중하는 것이 되므로 법령의 요건에만 해당하면 사설묘지 등의 설치허가를 하여야 하도록 규정한 매장및묘지등에관한법률 및 같은법시행령에 위반되는 위법한 것이다. 매장및묘지등에관한법률 제7조 제1항이 공설묘지 및 공설화장장에 관하여는 군수에게 설치의무를 부과하면서도 이와는 달리 그 제2항이 굳이 공설납골당에 관하여는 그 필요성 유무를 판단하여 설치할 수 있도록 규정한 것은 우리 사회에서 아직 납골당이 보편화되지 아니하였기 때문에 그 설치의 시기, 필요성에 관하여 군수에게 판단의 재량을 주려는 것인데, 군수가 공설 납골당을 설치하여야 한다고 규정하는 군의회 의결의 ‘묘지등설치허가시주민의견청취에관한조례안’ 제7조는 이러한 군수의 판단재량을 박탈함으로써 같은 법의 입법취지에 반하게 되므로 결국 위 조례안 제7조는 같은 법 제7조 제2항에 위반된다. |
