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조례제정권과 법률유보의 원칙

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1. 학설

주민의 권리·의무에 관한 사항이나 벌칙에 관한 사항을 조례로 정하는 경우 반드시 법률의 위임이 있어야 하는가에 관하여는 ㉠ 위임필요설(지방자치법 제22조 단서 합헌설)과 ㉡ 위임불요설(지방자치법 제22조 단서 위헌설)이 대립하나 위임필요설이 다수설이다.

2. 판례의 태도

(가) 헌법재판소의 견해(헌법재판소 1995. 4. 20.자 92헌마264,279병합 결정)

조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고 헌법이 지방자치단체에 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때, 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다.[08/10사시·15변호사]

(나) 대법원의 견해

① 지방자치법 제22조 단서는 법률의 위임을 요한다고 규정하고 있는 바, 이는 기본권 제한에 대하여 법률유보원칙을 선언한 헌법 제37조 제2항의 취지에 부합한다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94추28 판결).

② 법률이 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여 구체적으로 아무런 범위도 정하지 아니한 채 조례가 정하도록 포괄적으로 위임하였다고 하더라도 조례는 주민의 대표기관인 지방의회의 의결로 제정되는 지방자치단체의 자주법인 만큼 지방자치단체가 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있는 것이다(대법원 1991. 8. 27. 선고 90누6613 판결).