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조례에 대한 사법심사

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1. 조례에 대한 사법적 통제와 헌법소원제기 가능성 여부 [06법행]

조례제정은 공권력의 행사에 해당한다. 따라서 조례로 인해 직접·현재 기본권을 침해받은 경우(처분적 조례의 경우)에는 보충성원칙의 예외를 인정하여 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원이 가능하다(헌법재판소 1994. 12. 29.자 92헌마216 결정). 다만, 조례는 법률이 아니므로 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 제기할 수 없다.

2. 법원에 의한 통제

(가) 법원의 명령·규칙심사

조례가 재판의 전제가 된 경우에는 각급법원이 심판하고, 대법원이 최종적으로 판단한다. 이 경우 위법한 조례라고 판단되면 그 조례는 당해사건에 적용을 거부하는데 그친다(개별적 효력부인).

(나) 기관소송

A. 지방자치단체의 장의 제소

① 지방자치단체의 장이 재의요구한 조례안이 지방의회의 재의결로 확정된 경우 지방자치단체의 장은 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단되는 때에는 대법원에 제소할 수 있다(지방자치법 제26조, 제107조 제3항, 제172조 제3항).

② 대법원이 조례안의 일부 조항이 법령에 위반되어 위법하다고 판단한 경우에는 그 조례안에 대한 재의결은 그 전체의 효력이 부인된다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001추57 판결).[02사시·10법행]

B. 주무부장관이나 시·도지사의 제소

① 주무부장관 또는 시·도지사는 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단됨에도 당해 지방자치단체의 장이 소를 제기하지 아니하는 때에는 당해 지방자치단체의 장에게 제소를 지시하거나 직접 제소 및 집행정지결정을 신청할 수 있다.

② 지방의회의 의결이 법령에 위반된다고 판단되어 주무부장관 또는 시·도지사로부터 재의요구지시를 받은 지방자치단체의 장이 재의를 요구하지 아니하는 경우(법령에 위반되는 지방의회의 의결사항이 조례안인 경우로서 재의요구지시를 받기 전에 당해 조례안을 공포한 경우를 포함한다)에는 주무부장관 또는 시·도지사는 재의요구기간이 경과한 날부터 7일 이내에 대법원에 직접 제소 및 집행정지결정을 신청할 수 있다(지방자치법 제172조 제7항).

(다) 처분적 조례의 경우

① 조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.[02사시]

② 이러한 조례에 대한 무효확인소송을 제기함에 있어서 피고적격이 있는 처분 등을 행한 행정청은, 지방자치단체 또는 지방의회가 아니라, 지방자치단체의 집행기관으로서 조례로서의 효력을 발생시키는 공포권이 있는 지방자치단체의 장이다.[09법행]

③ 다만 교육에 관한 조례의 무효확인소송을 제기함에 있어서는 그 집행기관인 시·도 교육감을 피고로 하여야 한다(대법원 1996. 9. 20. 선고 95누8003 판결).

④ 위와 같은 대법원의 입장에 따를 때 헌법소원의 ‘보충성 원칙’ 및 ‘재판소원금지의 원칙’과 관련하여 헌법재판소와의 관계에서 문제가 생길 수 있다. ⇨ 원행정처분에 대한 헌법소원의 법리가 적용되어 재판소원금지의 원칙에 따라 원칙적으로 헌법소원을 제기할 수 없다는 결론에 이른다. ⇨ 그러나 아직 헌법재판소는 위와 같은 대법원의 입장을 인정하지 않음 ⇨ 헌법재판소는 여전히 보충성원칙의 예외를 인정하여 처분적 조례에 대한 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원 인정