47.2.

저작권 침해의 요건 : 주관적 요건으로서 의거성

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의거성은 침해자의 주관적 의도를 평가하는 것으로서, 침해자가 원고 저작물에 의거하여 이용했다는 의미이다. 의거성의 경우 내심의 영역이어서 그 입증이 쉽지 않으므로, 침해자의 원고 저작물에 대한 접근가능성이나 현저한 유사성, 공통의 오류 등을 근거로 추정하기도 한다. 여기서 현저한 유사성은 양 저작물이 서로 독립적으로 작성되었을 가능성이 극히 적은 경우를 의미한다.​

대법원은 "저작권법이 보호하는 복제권이나 2차적저작물 작성권의 침해가 성립하기 위하여는 대비대상이 되는 저작물이 침해되었다고 주장하는 기존의 저작물에 의거하여 작성되었다는 점이 인정되어야 한다(대법원 2000. 10. 24. 선고 99다10813 판결 등 참조). 이와 같은 의거관계는 기존의 저작물에 대한 접근가능성, 대상 저작물과 기존의 저작물 사이의 유사성이 인정되면 추정할 수 있고(대법원 2007. 12. 13. 선고 2005다35707 판결 참조), 특히 대상 저작물과 기존의 저작물이 독립적으로 작성되어 같은 결과에 이르렀을 가능성을 배제할 수 있을 정도의 현저한 유사성이 인정되는 경우에는 그러한 사정만으로도 의거관계를 추정할 수 있다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2005다44138 판결 참조)."고 판시하였다.

의거성을 판단하는 부분은, 창작성이 있는 부분에 한정하는 게 아니라 저작권법에 의하여 보호되지 못하는 표현 등도 포함한다. 이 점은 실질적 유사성과 상이하다. 대법원 역시 "두 저작물 사이에 의거관계가 인정되는지 여부와 실질적 유사성이 있는지 여부는 서로 별개의 판단으로서, 전자의 판단에는 후자의 판단과 달리 저작권법에 의하여 보호받는 표현뿐만 아니라 저작권법에 의하여 보호받지 못하는 표현 등이 유사한지 여부도 함께 참작될 수 있다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2005다44138 판결 참조)."고 판시하였다.​

한편 접근가능성과 현저한 유사성이 있어 의거성이 추정되는 경우에도, 대상 저작물이 기존의 저작물보다 먼저 창작되었거나 후에 창작되었다고 하더라도 기존의 저작물과 무관하게 독립적으로 창작되었다고 볼 만한 간접사실이 인정되는 경우에는 그 추정은 번복된다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2005다35707 판결).