31.5.

형사책임의 성립여부

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대법원 1993. 2. 23. 선고 92도3350 판결에서 '간접침해가 성립하는 경우, 특허권 침해의 민사책임을 부과하는 외에 형사처벌까지 가능한가가 문제될 수 있는데, 확장해석을 금하는 죄형법정주의의 원칙이나, 특허권 침해의 미수범에 대한 처벌규정이 없어 특허권 직접침해의 미수범은 처벌되지 아니함에도 특허권 직접침해의 예비단계행위에 불과한 간접침해행위를 특허권 직접침해의 기수범과 같은 벌칙에 의하여 처벌할 때 초래되는 형벌의 불균형성 등에 비추어 볼 때, 제64조의 규정은 특허권자 등을 보호하기 위하여 특허권의 간접침해자에게도 민사책임을 부과시키는 정책적 규정일 뿐 이를 특허권 침해행위를 처벌하는 형벌법규의 구성요건으로서까지 규정한 취지는 아니다'라고 하여 간접침해가 성립하는 경우에도 특허침해죄의 성립을 부정하였다는 것에 비추어 볼 때, 복수의 주체에 대한 실시에서 실시행위가 특정인에게 귀속될 수 있는 경우 또는 특허권 공동침해를 인정할 수 있는 경우에 특허법 제225조 제1항에 따른 특허법 위반죄가 적용될 수 있는지가 문제된다.

이에 대하여 간접침해가 성립하는 경우에도 특허침해죄의 성립을 부정하는 위 판례의 태도와 같이, 특허발명의 공동침해가 성립하는 경우에도 특허침해죄의 성립을 인정할 수 없다는 견해, 형법의 일반이론에 따라 공동정범의 성립여부를 판단하면 된다는 견해 등이 있다.​

앞서 살펴본 사례들은 복수 주체의 실시로 인한 특허침해의 경우 민사상 책임소재를 판단함에 있어서 실시행위 전체를 특정한 행위자의 행위로 귀속시킬 수 있는 기준 또는 복수 주체를 전체적으로 하나의 주체로 보고 특허권의 공동침해를 인정할 수 있는 기준에 관한 것이지 형사상 특허침해죄의 구성요건인 특허침해행위에 대한 판단기준이 된다고 보기는 어렵다.​

복수 주체의 실시에 따른 특허침해를 처벌하는 명문규정이 있는 것은 아니고, 형법상의 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적으로 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배가 있어야 할 것을 요구하는바, 복수 주체에 의한 실시에 있어서 실시행위가 특정인에게 귀속되는 경우 또는 공동침해가 인정되는 경우라 하더라도 특허침해죄가 바로 인정되기는 어렵다고 할 것이다.​