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(나)목 부정경쟁행위 : 트레이드 드레스에 대한 법리

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트레이드 드레스를 (나)목으로 주장하려면, ① 영업표지의 존재 및 식별성, ② 영업표지의 현저화된 개별화, ③ 영업표지의 주지성, ④ 동일유사성 및 ⑤ 혼동가능성이 인정되어야 한다. 

[혼동가능성]

부정경쟁방지법 제2조 제1호 나목에서 정하는 "타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 하게 한다"는 것은 영업표지 자체가 동일하다고 오인하게 하는 경우뿐만 아니라 국내에 널리 인식된 타인의 영업표지와 동일 또는 유사한 표지를 사용함으로써 일반수요자나 거래자로 하여금 당해 영업표지의 주체와 동일·유사한 표지의 사용자 간에 자본, 조직 등에 밀접한 관계가 있다고 잘못 믿게 하는 경우도 포함한다. 그리고 그와 같이 타인의 영업표지와 혼동을 하게 하는 행위에 해당하는지 여부는 영업표지의 주지성, 식별력의 정도, 표지의 유사 정도, 영업 실태, 고객층의 중복 등으로 인한 경업·경합관계의 존부 그리고 모방자의 악의(사용의도) 유무 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2007다4899 판결).

[주지성]

또 부정경쟁방지법 제2조 제1호  가목 및 나목에서 타인의 상품 혹은 영업임을 표시한 표지가 국내에 널리 인식되었는지 여부는 그 사용기간, 방법, 태양, 사용량, 거래 범위 등과 상품거래의 실정 및 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌느냐의 여부가 일응의 기준이 되고, 식별력이 없거나 미약한 표지가 사용된 결과 국내에 널리 인식되기에 이른 경우에는 원래 독점시킬 수 없는 표지에 권리를 부여하는 것이므로 그 기준은 엄격하게 해석 적용되어야 한다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2008도11704 판결  참조).

[서울고등법원 2020. 8. 27. 선고 2019나2050725 판결]

부정경쟁방지법은 2018. 4. 7. 개정을 통해 제2조 제1호 (나)목의 '영업표지'에 '상품 판매 · 서비스 제공방법 또는 간판 · 외관 · 실내장식 등 영업제공 장소의 전체적인 외관'을 추가함으로써, 영업의 종합적인 외관을 의미하는 이른바 '트레이드 드레스'도 제2의 보호범위에 포함되도록 명문화하였다.

그런데 일반적으로 상품의 용기나 포장이 상품 출처를 표시하는 것은 아니지만, 어떤 용기나 포장의 형상과 구조 또는 문양과 색상 등이 상품에 독특한 개성을 부여하는 수단으로 사용되고, 그것이 장기간 계속적 · 독점적 · 배타적으로 사용되거나 지속적인 선전광고 등에 의하여 그 형상과 구조 또는 색상 등이 갖는 차별적 특징이 거래자 또는 수요자에게 특정한 품질을 가지는 특정 출처의 상품임을 연상시킬 정도로 현저하게 개별화되기에 이른 경우에는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 소정의 '타인의 상품임을 표시한 표지'에 해당하게 된다(대법원 2004. 11. 11. 선고 2002다18152 판결, 대법원 2012. 5. 9. 선고 2010도6187 판결 등 참조). 

또한 어떤 상품의 형태가 출처표시기능을 가지고 나아가 주지성까지 획득하는 경우에는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목에 규정된 '국내에 널리 인식된 타인의 상품임을 표시한 표지'에 해당하여 같은 법에 의한 보호를 받을 수 있는데, 이를 위해서는 상품의 형태가 다른 유사상품과 비교하여, 수요자의 감각에 강하게 호소하는 독특한 디자인적 특징을 가지고 있는 등 일반 수요자가 일견하여 특정의 영업주체의 상품이라는 것을 인식할 수 있는 정도의 식별력을 갖추고 있어야 하며, 나아가 당해 상품의 형태가 장기간에 걸쳐 특정의 영업주체의 상품으로 계속적 · 독점적 · 배타적으로 사용되거나, 또는 단기간이라도 강력한 선전 · 광고가 이루어짐으로써 그 상품형태가 갖는 차별적 특징이 거래자 또는 일반 수요자에게 특정 출처의 상품임을 연상시킬 정도로 현저하게 개별화된 정도에 이르러야 한다(대법원 2007. 7. 13. 선고 2006도1157 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다20044 판결 등 참조).

이와 같은 법리는, 상표 · 서비스표와 같은 전형적인 상품 · 영업식별표지가 아닌, '영업제공 장소의 전체적인 외관'과 관련된 표지가 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (나)목의 보호를 받을 수 있는지를 판단함에 있어서도 동일하게 적용될 수 있다.