28.2.

[법제처 유권해석] 지방자치단체의 장이 「공동주택관리법」 제93조제5항에 따라 감사에 참여하는 외부전문가에게 같은 조 제1항 전단에 따른 보고 및 자료 제출등 명령 권한을 부여할 수 있는지 여부(「공동주택관리법」 제93조제5항 등 관련)

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[원문]

법제처 유권해석 안건번호 23-0926  

법제처 회신일자 2024-03-20

1. 질의요지
「공동주택관리법」 제93조제1항 전단에서는 지방자치단체의 장은 공동주택관리의 효율화와 입주자등(각주: 입주자와 사용자를 말하며(「공동주택관리법」 제2조제1항제7호 참조), 이하 같음.)의 보호를 위하여 ‘같은 조 제3항 또는 제4항에 따른 감사에 필요한 경우’(제1호) 등에는 입주자등, 입주자대표회의(각주: 공동주택의 입주자등을 대표하여 관리에 관한 주요사항을 결정하기 위하여 「공동주택관리법」 제14조에 따라 구성하는 자치 의결기구를 말하며(같은 법 제2조제1항제8호 참조), 이하 같음.)나 그 구성원, 관리주체(의무관리대상 공동주택이 아닌 경우에는 관리인을 말함), 관리사무소장 또는 선거관리위원회나 그 위원 등에게 관리비등(각주: 「공동주택관리법」 제23조제4항제1호부터 제3호까지의 어느 하나에 해당하는 금전 또는 같은 법 제38조제1항에 따른 하자보수보증금과 그 밖에 해당 공동주택단지에서 발생하는 모든 수입에 따른 금전을 말하며(「공동주택관리법」 제25조제1항 참조), 이하 같음.)의 사용내역 등 대통령령으로 정하는 업무에 관한 사항을 보고하게 하거나 자료의 제출이나 그 밖에 필요한 명령을 할 수 있으며, 소속 공무원으로 하여금 영업소·관리사무소 등에 출입하여 공동주택의 시설·장부·서류 등을 조사 또는 검사하게 할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제5항에서는 지방자치단체의 장은 같은 조 제3항 또는 제4항에 따라 감사를 실시할 경우 변호사·공인회계사 등의 전문가에게 자문하거나 해당 전문가와 함께 영업소·관리사무소 등을 조사할 수 있다고 규정하고 있는바,

지방자치단체의 장이 「공동주택관리법」 제93조제3항 또는 제4항에 따른 감사(이하 “감사”라 함)를 실시하는 경우, 같은 조 제5항에 따라 영업소·관리사무소 등의 조사에 참여하는 변호사·공인회계사 등의 전문가(각주: 지방자치단체의 장이 ‘위촉’한 자로서, 공무원 신분으로 임용되지 않은 자를 전제함. )(이하 “외부전문가”라 함)에게 같은 조 제1항 전단에 따른 보고 및 자료 제출이나 그 밖에 필요한 명령(이하 “보고 및 자료 제출등 명령”이라 함) 권한을 부여할 수 있는지?(각주: 지방자치단체의 장이 관계 법령 및 조례 등에 따라 보고 및 자료 제출등 명령 권한을 감사 담당 소속 공무원에게 위임 또는 내부위임할 수 있음을 전제로 감사에 참여하는 외부전문가의 경우에는 필요 시 감사대상자를 상대로 해당 소속 공무원을 통해 보고 및 자료 제출등이 이루어지게 하거나, 감사대상자에게 보고 및 자료 제출등에 관한 임의적·자발적 형태의 협조를 요청할 수 있는지 여부는 별론으로 함.)

2. 회답
이 사안의 경우, 지방자치단체의 장은 「공동주택관리법」 제93조제5항에 따라 영업소·관리사무소 등의 조사에 참여하는 외부전문가에게 같은 조 제1항 전단에 따른 보고 및 자료 제출등 명령 권한을 부여할 수는 없습니다. 

3. 이유
먼저 「공동주택관리법」 제93조제1항 각 호 외의 부분 전단 및 같은 항 제1호에서는 ‘지방자치단체의 장’은 감사에 필요한 경우 보고 및 자료 제출등 명령을 하거나 ‘소속 공무원으로 하여금’ 영업소·관리사무소 등에 출입하여 공동주택의 시설·장부·서류 등을 조사 또는 검사(이하 “출입·검사”라 함)하게 할 수 있다고 규정하여 감사에 필요한 ‘보고 및 자료 제출등 명령’을 할 수 있는 권한의 주체를 ‘지방자치단체의 장’으로 명시하면서, 감사에 필요한 ‘출입·검사’ 권한은 소속 공무원에게 부여할 수 있도록 규정하고 있는데, 같은 조 제5항에서는 지방자치단체의 장은 감사를 실시할 경우 ‘외부전문가와 함께 영업소·관리사무소 등을 조사’할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, ‘보고 및 자료 제출등 명령’에 관해서는 규정하고 있지 않은바, 같은 조 제5항은 외부전문가에게 같은 조 제1항에 따른 ‘보고 및 자료 제출등 명령’ 권한을 부여할 수 있는 근거가 될 수 없다고 보는 것이 관련 규정의 문언 및 체계에 부합하는 해석입니다.

그리고 행정조사에 관한 기본원칙·행정조사의 방법 및 절차 등에 관한 공통적인 사항을 규정(각주: 「행정조사기본법」 제1조)하고 있는 「행정조사기본법」에서는 “행정조사”를 행정기관이 정책을 결정하거나 직무를 수행하는 데 필요한 정보나 자료를 수집하기 위하여 현장조사·문서열람·시료채취 등을 하거나 ‘조사대상자에게 보고요구·자료제출요구’ 등을 행하는 활동으로 정의(제2조제1호)하면서, 조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사(이하 “임의조사”라 함)를 제외한 행정조사는 법령 등에 근거가 있는 경우에 한하여 실시할 수 있다고 규정하고 있는바(제5조), 임의조사가 아닌 행정조사는 그 주체 및 대상, 방법 등이 법령에 명시되어 있어야 할 것인데, 「공동주택관리법」에서는 지방자치단체의 장이 ‘보고 및 자료 제출등 명령’을 할 수 있다고 규정(제93조제1항)하면서, 그 권한을 영업소·관리사무소 등의 조사에 참여하는 외부전문가에게 직접 부여하거나 위탁하는 내용의 규정을 별도로 마련해 두고 있지 않으므로, 지방자치단체의 장이 ‘영업소·관리사무소 등의 조사’를 외부전문가와 함께 수행할 수 있다고 규정하고 있는 같은 법 제93조제5항을 근거로 해당 외부전문가에게 보고 및 자료 제출등 명령 권한까지 부여할 수 있다고 해석하는 것은 명시적인 법률의 근거규정 없이 외부전문가에게 ‘보고요구·자료제출요구’ 등의 행정조사 권한을 부여하는 것으로서 타당하지 않습니다.

또한 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용해야 하고 그 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 된다고 할 것인데,(각주: 대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결례 참조) 「공동주택관리법」 제53조제1항제10호에서는 시장·군수·구청장은 주택관리업자가 같은 법 제93조제1항에 따른 보고, 자료의 제출, 조사 또는 검사를 거부·방해 또는 기피하거나 거짓으로 보고를 한 경우에는 그 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제102조제2항제7호에서는 같은 법 제93조제1항에 따른 보고 또는 자료 제출 등의 명령을 위반한 자에게는 1천만원 이하의 과태료를 부과한다고 규정하고 있는바, 같은 법 제93조제1항 전단에 따른 ‘보고 및 자료 제출등 명령’을 할 수 있는 주체를 확장해석하는 것은 이러한 엄격해석의 원칙에 부합하지 않는다고 할 것입니다.

따라서 이 사안의 경우, 지방자치단체의 장은 「공동주택관리법」 제93조제5항에 따라 영업소·관리사무소 등의 조사에 참여하는 외부전문가에게 같은 조 제1항 전단에 따른 보고 및 자료 제출등 명령 권한을 부여할 수는 없습니다.

<관계 법령>
(생략, 후술)

※ 법제처 법령해석의 효력 등에 대한 안내

법제처 법령해석은 행정부 내부에서 법령의 집행과 행정의 운영을 위해 통일성 있는 법령해석의 지침을 제시하는 제도로서, 법원의 확정판결과 같은 '법적 기속력'은 없습니다. 따라서 법령 소관 중앙행정기관 등이 구체적인 사실관계 등을 고려해 다르게 집행하는 경우도 있다는 점을 알려드립니다.

또한 법제처 법령해석은 '법령해석 당시'의 법령을 대상으로 한 것이므로, 법령해석 후 해석대상 법령이 개정되는 등 법령해석과 관련된 법령의 내용이 변경된 경우 종전 법령에 대한 법령해석의 내용이 현행 법령과 맞지 않을 수 있으므로 현행 법령을 참고하시기 바랍니다.

아울러「헌법」제 101조에 따라 사법권은 법원에 속하므로 「법제업무운영규정」 제26조제8항제2호 및 같은 조 제11항제2호에서는 '정립된 판례'가 있는 경우 법제처가 법령해석을 할 수 없다고 규정하고 있습니다. 따라서 법제처 법령해석과 다른 내용의 법원의 확정판결이 있는 경우 법원의 확정판결을 참고하시기 바랍니다.