3.

(국가배상법 제2조) 손해배상책임의 본질

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(1) 학설

(가) 대위책임설

공무원의 위법한 직무행위로 인한 손해배상책임은 원칙적으로 공무원이 져야 하지만, 국가 등이 가해자인 공무원을 대신하여 배상책임을 지는 데 불과하다고 본다(행정법학계의 다수설).

(나) 자기책임설

국가 등의 배상책임은 공무원의 책임을 대신하여 지는 것이 아니고 그의 기관인 공무원의 행위라는 형식을 통한 자기의 행위에 대한 책임을 지는 것으로 이해한다(헌법학계의 다수설).

(다) 절충설

공무원의 위법행위가 경과실에 의한 것이면 그 행위는 기관행위이므로 국가 등의 자기책임으로서 배상책임을 진다(경과실⇒자기책임). 그러나 공무원의 고의·중과실로 인한 위법행위는 이미 기관으로서의 지위를 상실한 것이므로 이로 인한 배상책임은 원칙적으로 가해공무원 개인의 책임이나, 위법행위도 직무행위로서 외형을 갖추게 되는 것이므로 피해자 구제에 만전을 기한다는 측면에서 국가기관의 행위로 인정하여 국가의 자기책임을 인정할 수 있다(중과실⇒자기책임).

(라) 중간설

공무원의 경과실로 인한 위법행위는 기관행위이므로 국가 등의 자기책임으로서 배상책임을 진다(경과실⇒자기책임). 그러나 공무원의 고의·중과실로 법령에 위반하여 한 행위는 기관의 행위로서 그 효과를 국가에 귀속시킬 수 없으므로 손해의 배상책임은 공무원 개인의 책임이지만, 공무원에게 자력이 없는 경우가 있으므로 배상자력이 있는 국가 등이 대신 배상책임을 지도록 하는 대위책임이다(중과실⇒대위책임).

(2) 판례(절충설에 가까운 입장)

대법원은 절충설에 가까운 입장에서 고의·중과실의 경우에는 원칙적으로 가해 공무원의 책임이나 피해자인 국민을 두텁게 보호하기 위하여 국가 등이 공무원 개인과 중첩적으로 배상책임을 부담하는 것이고, 경과실의 경우에는 이러한 공무원의 행위는 여전히 국가기관의 행위이므로 그로 인하여 발생한 손해에 대한 배상책임도 여전히 국가 등에만 귀속시키고 공무원개인에게는 그 책임이 귀속되지 않는다고 하였다(대법원 1996. 2. 15. 선고 95다38677 전원합의체 판결).