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(국가배상법 제2조) 손해배상의 범위

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관련사례 | 취소소송에서 원고 승소판결이 확정된 후에 甲이 영업정지처분으로 인한 손해에 대해 국가배상청구소송을 제기하는 경우, 甲의 청구는 인용될 수 있는가? [2015년 제4회 변호사시험]

Ⅰ. 문제점

국가배상청구권의 성립요건 중 직무집행의 위법성과 공무원의 과실이 문제된다. 위법성 판단과 관련하여 취소판결의 기판력이 국가배상청구소송에 작용하여 후소 법원이 위법성을 인정하여야 하는지 문제되고, 공무원의 과실 판단과 관련하여 처분의 위법성이 인정된다는 이유만으로 공무원의 과실을 인정할 수 있는지 문제된다.

Ⅱ. 취소판결의 기판력이 국가배상청구소송에 미치는지 여부

1. 취소판결의 기판력

기판력이란 확정된 종국판결의 내용이 가지는 후소법원에 대한 구속력을 말한다. 기판력은 판결주문에 한하여 발생하고(행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제216조 제1항) 판결주문은 소송물에 관한 판단이므로, 후소의 소송물이 전소와 동일하거나, 전소의 소송물이 후소에서 선결관계에 되거나, 소송물이 상호 모순관계에 있는 경우 기판력이 작용하여 후소법원은 전소 판단에 구속된다.

따라서 기판력 작용여부를 판단하기 위해서는 취소소송의 소송물이 무엇인지, 취소소송의 위법성과 국가배상청구권의 위법성이 같은 개념인지 검토하여야 한다.

2. 취소소송의 소송물

처분의 위법성 일반으로 보는 견해, 처분의 개개의 위법사유라고 보는 견해 등이 주장되고 있으나 분쟁의 1회적 해결 차원에서 처분의 위법성 일반으로 보는 견해가 타당하다.

판례도 “취소판결의 기판력은 소송물로 된 행정처분의 위법성 존부에 관한 판단 그 자체에만 미치는 것이다.”라고 판시하여 처분의 위법성 일반을 소송물로 보고 있다.

그렇다면 만약 취소소송에서의 처분의 위법성과 국가배상청구소송의 위법이 같은 개념이라면 취소소송의 기판력은 국가배상청구소송에서 선결관계로 작용하게 된다.

3. 국가배상청구에서의 위법 개념에 따른 기판력 작용여부

(1) 학 설

① 협의의 행위위법설의 전제에서 취소소송의 위법과 국가배상에서의 위법개념이 동일하다고 보아 취소판결의 기판력이 후소인 국가배상청구소송에 미친다는 전부 기판력 긍정설,

② 결과위법설 또는 상대적 위법성설의 전제에서 위법개념이 상이하므로 취소판결의 기판력은 국가배상청구소송에 미치지 않는다는 전부 기판력 부정설,

③ 광의의 행위위법설의 전제에서 국가배상의 위법개념이 취소소송의 위법개념보다 넓기 때문에, 취소소송에서의 인용판결은 국가배상청구소송에 미치게 되나, 청구기각판결은 미치지 않는다는 제한적 기판력 긍정설이 대립하고 있다.

(2) 판 례

어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수 없다고 판시하였다(대법원 1999. 9. 17. 선고 96다53413 판결).

(3) 검 토

국가배상청구권의 위법 개념을 다양화 하는 것은 법질서의 일체성에 반하고 분쟁의 일회적 해결에 도움이 되지 않으므로 전부 기판력 긍정설이 타당하다.

(4) 사안의 경우

전부 기판력 긍정설에 의하면, 甲이 제기한 취소소송에서 승소판결이 확정되었다면 처분이 위법하다는 법원의 판단에 후소법원이 구속되어 국가배상청구소송에서 직무집행이 ‘법령에 위반된다’고 판단하여야 한다.

Ⅲ. 공무원의 과실 인정여부

1. 처분의 위법성과 공무원의 과실과의 관계

판례는 “어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당”하다고 하여 처분이 취소소송에서 위법하다고 인정되더라도 그것만으로 공무원의 과실을 인정할 수는 없다고 한다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결).

2. 구청장 乙에게 과실이 있는지 여부

공무원의 직무집행상의 과실이란 공무원이 그 직무를 수행함에 있어 당해직무를 담당하는 평균인이 보통 갖추어야할 주의의무를 게을리 한 것을 말한다(대법원 1987. 9. 22. 선고 87다카1164 판결).

인근 일반음식점에 대한 동일한 적발사례에서 15일 영업정지처분이 내려진 점에서 평등원칙에 반하는 처분을 한 과실이 있는지 문제되나, 시행규칙에 정하여진 행정처분기준에 따른 것인 이상 어떤 직무집행상의 과실이 있다고 할 수는 없다. 또한 공무원에게는 법령준수의무가 있으므로 표시사항 전부가 기재되지 아니한 점을 이유로 법령에 근거하여 영업정지 1개월과 폐기명령을 내린 을에게 과실이 있다고 볼 수는 없다.

Ⅳ. 결론

국가배상청구권의 성립요건 중 ‘법령 위반’에 대하여는 취소소송에서의 인용판결의 기판력이 작용하여 후소법원도 이를 인정해야 할 것이다. 그러나 공무원의 과실이 인정되지 아니하므로 甲의 청구는 인용될 수 없다.

관련사례 | 甲은 위와 같은 기각판결을 받고 자포자기 상태로 항소기간을 도과한 후, 이 사건으로 인해 자신이 중대한 재산상의 손해를 입었다는 이유로 국가배상 청구소송을 제기하면서, 행정청이 사전통지 및 의견제출 기회부여를 하지 아니한 채로 위와 같이 입찰참가자격 제한을 함으로써 손해를 입었다는 주장하였다.

1. 행정행위의 효력 및 확정된 기각판결의 효력, 그리고 국가배상의 성립요건 중 위법성과 관련하여 주장의 당부를 검토하시오.

Ⅰ. 문제점

국가배상청구소송을 담당하는 수소법원이 입찰참가자격 제한 처분이 위법하다고 판단할 수 있는지가 문제된다. 행정행위의 효력과 관련하여 취소소송의 수소법원이 아닌 다른 법원이 처분의 위법하다고 판단하는 것이 행정행위의 구성요건적 효력에 반하는지가 문제되고, 기각판결의 효력과 관련하여 처분이 위법하다고 판단하는 것이 기각판결의 기판력에 반하는 것이 아닌지 문제된다.

Ⅱ. 구성요건적 효력에 위반되는지 여부

1. 구성요건적 효력의 의의 및 선결문제

취소소송의 수소법원 이외의 다른 법원이나 제3의 국가기관은 처분청에 의하여 유효한 행정행위가 발급되어졌다는 사실을 존중하여야 하며, 이러한 행정행위를 그들의 결정에 기초하여야 한다는 구속력을 구성요건적 효력이라고 한다.

2. 구성요건적 효력과 선결문제

민·형사사건 등에 있어서 어떤 특정한 행정행위의 위법 여부 또는 효력 유무가 그 사건 해결에 있어서 선결문제가 되는 경우에, 당해 사건을 맡은 법원이 그에 관하여 스스로 심리·판단할 수 있는지에 관한 문제가 발생한다.

3. 민사소송에 있어서 선결문제

(1) 문제점

처분이 위법하다는 이유로 국가배상청구를 한 경우, 관할 민사법원이 행정처분의 위법성 여부를 스스로 심사할 수 있는지 견해가 대립된다.

(2) 학 설

① 행정행위의 구성요건적 효력과 행정행위의 위법성 판단에 대한 항고소송의 배타적 관할 및 행정소송법 제11조를 이유로 민사법원의 선결문제 심사권을 부인하는 견해와, ② 민사법원은 행정행위의 효력을 부인하는 것이 아니라 단지 그 위법성을 심사하는 것이며 행정소송법 제11조는 예시적 규정이라는 이유로 긍정하는 견해가 대립한다.

(3) 판 례

위법한 행정대집행이 완료되면 그 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익은 없다 하더라도, 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법임을 이유로 한 손해배상 청구를 할 수 있는 것은 아니다(대법원 1972. 4. 28. 선고 72다337 판결)고 하여 긍정설의 입장을 취하고 있다.

(4) 검 토

국가배상청구소송에서 선결문제로서 행정행위의 위법성 판단은 행정행위의 효력을 부인하는 것이 아니라, 단순히 위법성 심사에 그치는 것이므로 구성요건적 효력에 반하지 않는다.

4. 사안의 경우

국가배상청구소송을 담당하는 민사법원은 입찰자격 제한조치의 효력을 부인하는 것이 아니고 단순한 위법성 심사에 그치므로 민사법원은 선결문제로서 입찰자격 제한조치의 위법성을 판단할 수 있다.

Ⅲ. 기각판결의 기판력 반하는지 여부

1. 문제점

2. 취소소송의 소송물

3. 국가배상청구에서의 위법 개념에 따른 기판력 작용여부

4. 사안의 경우

사전통지 및 의견제출기회의 부여를 생략한 것이 행정절차법에 위반된다고 하더라도 취소소송에서 적법성이 인정되어 甲의 청구가 기각되었으므로, 甲은 기판력에 의해 절차하자의 위법을 이유로 국가배상청구소송을 제기할 수 없다.

Ⅳ. 결 론

입찰참가자격 제한 처분의 효력과 관련하여 국가배상청구소송을 담당하는 민사법원이 처분이 위법하다고 판단하여도 구성요건적 효력에 반하지는 않지만, 취소소송에서 기각판결이 확정된 이상 민사법원에서는 기각판결의 기판력에 의해 직무집행의 위법성을 인정할 수 없다.

관련사례 | 甲은 위와 같은 기각판결을 받고 자포자기 상태로 항소기간을 도과한 후, 이 사건으로 인해 자신이 중대한 재산상의 손해를 입었다는 이유로 국가배상 청구소송을 제기하면서, 법원의 담당 판사들이 명백한 오판으로 위와 같은 기각판결을 함으로써 손해를 입었다는 주장을 하였다(인과관계 있는 손해가 발생한 것으로 전제함).

2. 국가배상의 성립요건 중 공무원의 직무행위 및 위법성과 관련하여 위 주장의 당부를 검토하시오.

Ⅰ. 문제점

국가배상법 제2조 제1항의 공무원에는 법관도 포함되고 직무행위의 내용에는 원칙적으로 사법작용도 포함된다. 다만 법관의 오판으로 인하여 손해를 입은 경우 국가배상청구권을 행사하는 것이 심급제도가 마련된 취지에 반하는지, 기판력에 반하는지 문제된다.

Ⅱ. 심급제도와 국가배상책임의 보충성

대법원은 재판에 대하여는 따로 불복절차 또는 시정절차가 마련되어 있음에도 불구하고 스스로 그와 같은 시정을 구하지 아니한 결과 권리 내지 이익을 회복하지 못한 사람은 원칙적으로 국가배상에 의한 권리구제를 받을 수 없다고 판시하여 법관의 재판작용에 있어서 국가배상책임의 보충성을 인정하고 있다.

한편 적법한 헌법소원심판청구임에도 불구하고 헌법재판소 재판관이 청구기간을 오인하여 각하결정을 한 경우, 이에 대한 불복절차 내지 시정절차가 없으므로 국가배상책임을 인정할 수 있다고 판시한 바 있다.

Ⅲ. 기판력과 국가배상청구

기판력이 발생한 확정판결에 대하여 국가배상을 허용하는 것이 가능한지에 대해 견해가 대립하고 있는바, 판례는 당해 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하였다거나, 법관의 직무수행상 준수해야 하는 기준을 현저하게 위반하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 재판에 대한 국가배상을 허용하고 있다.

Ⅳ. 사안의 경우

기각판결에 대하여 항소를 하는 등 충분히 불복이 가능했음에도 불구하고 이를 거치지 않았으므로 판례의 입장에 따를 때 국가배상청구가 인정되지 않을 것이다.

가사 불복절차를 모두 거쳐서 온 경우라고 하더라도 담당 판사들이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하였다거나 직무수행상 준수해야 하는 기준을 현저하게 위반했다는 등의 특별한 사정이 나타나 있지 아니하므로 국가배상책임이 인정되지 않는다.

따라서 甲의 주장은 타당하지 아니하다.