집행권원의 종류 또는 유형
가. 집행권원의 종류
(1) 민사집행법과 민사소송법에 규정된 집행권원
㈎ 판결
① 확정된 종국판결(제24조)
② 가집행선고 있는 종국판결(제24조)
③ 외국법원의 판결에 대한 집행판결(제26조)
㈏ 판결 외의 집행권원
① 소송상 화해조서와 제소전화해조서(제56조)
② 청구의 인낙조서(제56조)
③ 항고로만 불복을 신청할 수 있는 재판(제56조)
④ 확정된 지급명령(제56조)
⑤ 가압류. 가처분명령(제291조, 제301조)
⑥ 집행증서(제56조)
⑦ 과태료의 재판에 대한 검사의 집행명령(제60조)
⑧ 확정된 화해권고결정(민사소송법 제231조)
(2) 민사집행법과 민사소송법 외의 법률에 규정된 집행권원
① 확정된 이행권고결정(소액사건심판법 제5조의7 제1항)
② 중재판정에 대한 집행판결(중재법 제37조)
③ 파산채권표(파산법 제259조)
④ 회사정리채권자표. 담보권자표(회사정리법 제245조, 제282조)
⑤ 회사정리절차에서의 주금납입청구권 또는 그 책임에 따른 손해배상청구권의 사정의 재판(회사정리법 제72조, 제76조)
⑥ 조정조서(민사조정법 제29조)
⑦ 조정에 갈음하는 결정(민사조정법 제30조, 제32조, 제34조)
⑧ 가사소송법에 의한 심판(가사소송법 제41조), 조정 또는 조정에 갈음하는 결정(같은 법 제59조 제2항)
⑨ 당사자가 예납하지 아니한 비용의 수봉결정, 소송상의 구조와 구조의 취소에 따른 비용 추심의 결정(민사소송비용법 제12조)
⑩ 비송사건절차법에 따른 과태료 재판에 대한 검사의 명령(비송사건절차법 제249조)
⑪ 비송사건절차의 비용의 재판(비송사건절차법 제29조)
⑫ 벌금, 과료, 몰수, 추징, 과태료, 소송비용, 비용배상 또는 가납의 재판에 대한 검사의 명령(형사소송법 제477조)
⑬ 특허권, 실용신안권, 의장권, 상표권의 심판에 관한 비용 또는 이들 법률에 따른 보상금액과 대가에 대하여 확정된 결정(특허법 제166조, 실용신안법 제56조, 의장법 제72조, 상표법 제77조)
⑭ 확정된 배상명령 또는 가집행선고 있는 배상명령(소송촉진등에관한특례법 제34조 제1항)이 적힌 유죄판결
⑮ 언론중재위원회의 중재화해조서와 중재조서(정기간행물의등록등에관한법률 제86조 제1항) 중앙토지수용위원회의 보상금에 관한 재결(공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제86조 제1항)
⑯ 변협징계위원회의 과태료의 결정(변호사법 제90조 제1항 4호, 제2항), 소관 지방법원장의 소속 법무사에 대한 과태료의 결정(법무사법 제48조 제2항 3호, 제3항).
나. 확정된 종국판결
제24조 [강제집행과 종국판결]
강제집행은 확정된 종국판결(終局判決)이나 가집행의 선고가 있는 종국판결에 기초하여 한다.
(1) 종국판결
㈎ 종국판결은 각 심급에서 소송의 전부 또는 일부를 종결시키는 판결로, 전부판결, 일부판결, 추가판결(민사소송법 제198조, 제200조, 제212조 제1항)을 말한다. 종국판결이 아닌 중간판결은 집행권원이 되지 않는다.
㈏ 종국판결 중에서도 이행판결만이 집행권원으로 된다. 따라서 소각하의 소송판결은 물론 확인(청구기각의 판결도 포함된다) 또는 형성의 판결도 집행권원으로 되지 않는다.
㈐ 이행판결 중 강제실현이 허용되지 않거나 불가능한 것(예컨대, 부부동거의무나 소설을 쓸 의무를 명한 판결)은 집행권원으로 되지 않는다.
(2) 판결의 확정
㈎ 상소로 취소될 수 없는 상태, 즉 형식적 확정력이 생긴 상태를 말한다. 이에 따라 기판력과 집행력도 생기게 된다.
㈏ 판결 확정의 시기
① 상소가 허용되지 않는 판결은 그 판결 선고시에 확정된다. 당사자 사이에 상소하지 아니하기로 합의한 경우에도 같다.
② 상소가 허용된 판결은 당사자의 상소기간(민사소송법 제396조, 제425조)이 지난 경우, 상소기간이 지난 뒤에 상소를 취하하거나 상소가 부적법하다고 하여 각하된 경우에는 상소기간이 끝난 때에 확정된다(민사소송법 제498조).
③ 상소기간이 지나기 전이라도 상소할 수 있는 당사자가 전부 상소권을 포기한 경우에는 그 포기시에 확정된다(민사소송법 제394조, 제425조).
④ 상소기간 내에 적법한 상소가 제기되면 판결의 확정은 차단되나, 상소심에서 상소기각의 판결이 선고되고 그 판결이 확정되면 그 때에 원판결도 확정된다.
⑤ 상소가 판결의 일부에 대하여만 제기된 경우에도 원칙으로 판결의 전부에 대하여 이심의 효력이 생기므로 판결 전부의 확정이 차단된다. 예컨대, 1심에서 원고가 일부패소를 하고 그 패소부분에 대하여만 항소를 하거나, 본소와 반소가 하나의 판결로 된 경우 본소부분에 대하여만 항소를 하였다 하더라도 피고는 항소심 변론이 종결될 때까지 부대항소를 제기할 수 있으므로 원고의 일부승소부분이나 반소재판부분은 독립하여 확정되지 아니한다. 그러나 통상의 공동소송에서 일부의 공동소송인만이 상소한 경우에는 다른 공동소송인에 대한 판결은 확정된다.
㈐ 판결의 확정증명: 판결의 확정은 확정증명서(민사소송법 제499조)로 증명된다. 판결확정증명서는 집행의 요건은 아니나 확정되어야 효력이 있는 재판에 대한 집행문부여 신청(규칙 제19조 제2항) 또는 확정판결에 터잡은 등기신청이나 호적정정신청의 경우에 제출할 경우가 있다.
(3) 확정판결의 취소
확정판결의 취소: 확정판결이 상소의 추후보완(민사소송법 제173조), 재심으로 취소되면 판결로서의 효력을 잃게 되어 집행권원으로 되지 않는다. 그러나 상소의 추후보완신청이나 재심청구가 있더라도 그 취소가 될 때까지는 판결의 집행은 정지되지 않고 다만 법원은 신청에 의하여 집행의 일시정지 또는 실시한 강제집행처분의 취소 등을 명할 수 있다(민사소송법 제500조 제1항).
다. 가집행의 선고가 있는 종국판결
(1) 가집행선고를 할 수 있는 경우
㈎ 가집행의 선고는 재산권의 청구에 관한 판결에 있어서 상당한 이유가 없는 한 당사자의 신청 유․무를 불문하고 직권으로 담보를 조건으로 또는 무담보로 붙여야 한다(민사소송법 제213조 제1항).
가집행의 선고는 종국판결의 주문에 적어야 한다(민사소송법 제213조 제3항). 비재산권상의 청구나 의사표시를 하여야 할 의무에 관한 이행판결(제263조 제1항, 민법 제389조 제2항)에 대하여는 가집행의 선고가 허용되지 않는다.
㈏ 결정에 의하여 가집행을 선고하는 경우도 있다. 즉 상소법원은 원판결 중 불복신청이 없는 부분에 대하여는 당사자의 신청에 따라 결정으로 가집행의 선고를 할 수 있다(민사소송법 제406조 제1항, 제435조).
(2) 가집행선고의 효력과 실효
가집행선고로 종국판결은 확정을 기다리지 않고 즉시 집행력이 생기지만, 이러한 가집행의 효력은 확정적인 것이 아니고 상소심에서 그 가집행의 또는 본안판결을 바꾸는 판결이 선고되면 그 바뀌는 한도에서 당연히(확정되거나 가집행선고의 필요 없이) 효력을 잃는다(민사소송법 제215조 제1항). 그러나 상소심판결로 가집행선고가 효력을 잃기 전에 이미 집행절차가 끝난 경우에는 집행처분을 취소할 여지가 없으므로 이미 이루어진 집행처분의 효력에는 영향이 없고 매수인이 확정적으로 소유권을 취득한다. 한편 가집행선고 있는 제1심판결을 취소한 항소심판결이 상소심에서 파기되면 가집행선고의 효력이 다시 살아나므로, 집행권원인 가집행선고 있는 제1심판결로 집행을 다시 계속할 수 있다.
담보의 제공을 조건으로 가집행선고를 한 경우에 담보의 제공은 집행력 발생의 조건이 아니고 집행개시의 요건이다. 따라서 담보를 제공하기 전이라도 집행문을 내어 줄 수 있다(제30조 제2항, 제40조 제2항).
또한 가집행선고 중에 채무자가 담보를 제공한 때에는 가집행을 면제받을 수 있다는 취지의 기재가 있어도 채무자의 담보제공은 집행문부여의 장애가 되지 못하고 집행행위의 정지․취소사유에 불과하다(제49조 3호)
라. 집행판결(제26조, 중재법 제37조)
제26조 [외국재판의 강제집행] ① 외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판(이하 “확정재판등”이라 한다)에 기초한 강제집행은 대한민국 법원에서 집행판결로 그 강제집행을 허가하여야 할 수 있다. ② 집행판결을 청구하는 소(訴)는 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원이 관할하며, 보통재판적이 없는 때에는 민사소송법 제11조의 규정에 따라 채무자에 대한 소를 관할하는 법원이 관할한다. 제27조 [집행판결] ① 집행판결은 재판의 옳고 그름을 조사하지 아니하고 하여야한다. ② 집행판결을 청구하는 소는 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 각하하여야 한다. 1. 외국법원의 확정재판등이 확정된 것을 증명하지 아니한 때 2. 외국법원의 확정재판등이 민사소송법 제217조의 조건을 갖추지 아니한 때 |
(1) 의의
집행판결이라 함은 외국판결 및 중재판정에 관하여 이를 근거로 강제집행을 할 수 있음을 선언하는 판결이다(제26조 제1항, 중재법 제37조 제1항). 집행판결에는 가집행선고가 있거나 확정되어야 집행권원이 되며 집행문도 필요하다.
외국법원의 확정판결은, ① 우리나라의 법령 또는 조약에 따른 국제재판관할의 원칙상 그 외국법원의 국제재판관할권이 인정될 것, ② 패소한 피고가 소장 또는 이에 준하는 서면과 기일통지서나 명령을 적법한 방식에 따라 방어에 필요한 시간 여유를 두고 송달받았거나(공시송달이나 이와 비슷한 송달에 의한 경우를 제외한다) 송달받지 아니하였더라도 소송에 응하였을 것, ③그 판결의 효력을 인정하는 것이 우리나라의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나지 아니할 것, ④ 상호보증이 있을 것 등의 요건을 모두 갖추면 효력이 인정된다(민사소송법 제217조).
외국판결이 이러한 요건을 갖추었는지의 심사를 집행기관에 맡기는 것은 적절치 않으므로 미리 소송절차에서 위 요건을 갖추었는지를 심사한 후 그 판결의 집행을 허가할 것인지의 여부를 정하도록 하기 위하여 민사집행법 제26조 제1항은 “외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판에 기초한 강제집행은 대한민국 법원에서 집행판결로 그 강제집행을 허가하여야 할 수 있다”고 규정하고 있다.
(2) 집행판결의 대상이 되는 외국판결의 범위
외국법원의 확정판결에 대한 승인요건을 정한 민사소송법 제217조는 이행판결은 물론 확인 및 형성판결을 포함한 취지로 해석함이 당연하지만, 민사집행법 제26조 제1항의 집행판결은 외국법원의 확정판결을 우리나라에서 강제집행하기 위한 것이므로 집행판결의 대상이 되는 외국법원의 확정판결은 강제집행할 수 있는 집행력 있는 이행판결을 대상으로 한 것으로 해석된다.
이와 관련하여 문제가 되는 것은 외국법원의 혼인무효나 이혼판결과 같은 신분에 관한 판결에 대하여도 집행판결이 필요한가라는 문제이다. 이에 관하여는 긍정설과 부정설이 있다.
“외국법원의 이혼판결에 기한 호적사무 처리지침(호적예규 371호)”과 “외국법원의 이혼판결에 기한 이혼신고는 감독법원에 질의한 뒤 처리한다(호적예규 415호)”는 외국법원의 이혼판결은 민사소송법 제217조 소정의 승인요건을 갖추면 우리나라에서도 그 효력이 있으므로 위 요건을 갖춘 외국판결에 기한 이혼신고는 우리나라 판결에 기한 이혼신고와 마찬가지로 호적법 제81조, 제63조의 규정에 의한 절차를 따르도록 하여 집행판결을 필요로 하지 않는 것으로 하고 있다. 그러나 외국법원의 혼인무효나 취소판결의 경우에는 국내에서 집행판결을 받아야만 호적정정신청(혼인무효의 경우) 또는 호적신고(혼인취소의 경우)를 할 수 있다고 한다(호적선례 1-200, 1-336, 2-220).
(3) 관할법원
집행판결을 청구하는 소는 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원이 관할하며, 보통재판적이 없는 때에는 민사소송법 제11조의 규정에 따라 청구의 목적 또는 담보의 목적이나 압류할 수 있는 채무자의 재산이 있는 곳의 지방법원이 관할한다(제26조 제2항). 사물관할은 제소 당시의 소송 목적의 값에 의한다.
외국판결이 가정법원의 심판사항을 내용으로 하는 경우에도 집행판결청구소송의 관할법원은 가정법원이 아니라 지방법원이다. 이 중 토지관할은 전속관할이다(제21조).
중재판정에 대한 승인․집행판결을 청구하는 소는, ① 중재합의에서 지정한 법원, ② 중재지를 관할하는 법원, ③ 피고 소유의 재산 소재지를 관할하는 법원, ④ 피고의 주소 또는 영업소, 주소 또는 영업소를 알 수 없는 경우에는 거소, 거소도 알 수 없는 경우에는 최후로 알려진 주소 또는 영업소를 관할하는 법원이 관할한다(중재법 제7조 제4항).
(4) 소제기와 심리
집행판결의 청구는 소제기의 방식에 의하여야 하므로 반드시 당사자와 법정대리인, 청구의 취지와 원인을 적은 서면을 법원에 제출하는 방식으로 하여야 하고(민소 제248조, 제249조의 준용), 소장에는 민사소송등인지법 제2조 소정의 인지를 첩부하여야 한다. 소장이 접수되면, 사건번호(가단, 가합)와 사건명(집행판결)을 붙이고 민사사건부에 전산입력한 뒤 별책으로 기록을 만들어야 한다.
심리의 대상은 외국판결이 민사소송법 제217조에 정한 요건을 모두 갖추었는가의 여부이고 외국법원의 재판의 옳고 그름이 아니다(제27조 제1항). 소송절차이므로 변론을 열어 심리하여야 한다. 외국판결 기타 외국어로 된 서면은 반드시 번역문을 첨부하여야 한다.
중재판정에 대한 승인․집행판결을 청구하는 경우 원고는 중재판정의 정본 또는 인증등본과 중재합의의 원본 또는 인증등본을 제출하여야 하고, 중재판정 또는 중재합의가 외국어로 작성되어 있는 경우에는 정당하게 인증된 한국어의 번역문을 첨부하여야 한다(중재법 제37조 제2항).
심리결과, 원고가 외국법원의 판결이 확정된 것을 증명하지 아니하거나 외국판결이 민사소송법 제217조의 요건을 갖추지 아니한 때에는 법원은 소를 각하하여야 한다(제27조 제2항).
심리결과 집행판결청구의 소가 이유 있다고 인정될 때에는 그 외국판결(또는 중재판정)을 명시하여 집행할 수 있음을 선언하는 집행판결을 한다.
(5) 판결과 집행판결에 의한 집행
심리 결과, 원고가 외국법원의 판결이 확정된 것을 증명하지 아니하거나 외국판결이 민사소송법 제217조의 요건을 갖추지 아니한 때에는 법원은 소를 각하하여야 한다(제27조 제2항). 또한 심리결과 집행판결청구의 소가 이유 있다고 인정될 때에는 그 외국판결(또는 중재판정)을 명시하여 집행할 수 있음을 선언하는 집행판결을 한다.
집행판결이 있는 경우에 무엇이 집행권원으로 되는가에 관하여는 집행판결의 성질을 확인판결로 보는가 이행판결로 보는가 또는 형성판결로 보는가에 따라 결론이 달라지나, 통설인 형성판결설에 의하면 외국판결 또는 중재판정과 집행판결이 결합한 것이 집행권원으로 된다. 그러나 실제문제로서 집행판결의 주문에 집행되어야 할 청구권이 표시되어 있는 경우에는 집행판결만이 집행권원으로 된다고 보아도 무방할 것이다. 집행판결은 가집행의 선고가 있든가 확정된 후에 집행권원이 된다. 다만, 일반판결과 같이 집행문의 부여가 있어야 한다.
위 통설에 의할 경우 집행문은 집행판결소송의 제1심 수소법원의 법원사무관등이 집행판결의 정본의 끝에 덧붙여 적는 방법으로 부여한다(제28조 제2항, 제29조 제1항).
마. 항고로만 불복을 신청할 수 있는 재판
제56조 [그 밖의 집행권원] 강제집행은 다음 가운데 어느 하나에 기초하여서도 실시할 수 있다. 1. 항고로만 불복할 수 있는 재판 |
(1) 의의
판결 이외의 재판인 결정, 명령으로서 법률에 따라 항고(즉시항고, 통상항고를 포함하고, 특별항고는 제외된다)로써 불복신청이 허용되는 것을 말한다. 추상적으로 항고가 허용되는 재판이면, 예컨대 상고심의 재판이나 불변기간 도과 또는 항고권 포기 등으로 현실적으로 항고의 길이 없다 하여도 여기에 포함된다.
이러한 재판이 집행권원으로 되기 위해서는 그 내용이 이행을 명하는 것이며 집행이 가능한 것이어야 한다. 이러한 재판은 고지하면(민사소송법 제221조 제1항) 즉시 좁은 의미의 집행력이 생겨 집행권원이 된다(제56조 1호).
(2) 종류
㈎ 제3자의 소송비용 상환결정(민사소송법 제107조)
㈏ 소송비용의 액수와 부담을 정하는 결정(민사소송법 제114조)
㈐ 피구조자에 대한 유예소송비용 납입명령(민사소송법 제131조)
㈑ 증인 또는 감정인에 대하여 소송비용의 부담을 명하는 결정(민사소송법 제311조, 제318조, 제326조, 제333조)
㈒ 대체집행에서 채무자에게 비용의 지급을 명하는 결정(제260조)
㈓ 간접강제에서 금전배상을 명하는 결정(제261조)
㈔ 부동산인도명령(제136조) : 민사집행법 제136조 제1항의 부동산인도 명령의 성질에 관하여 집행권원설과 집행처분설이 대립하고 있는데, 판례는 전자에 따른 것(64마1)과 후자에 따른 것(71다458)이 있으나, 1990년 민사소송법 개정 이후의 해석론으로는 집행권원설이 타당하다. 집행권원설에 의하면 집행문을 부여받아야 집행할 수 있고, 청구이의의 소로 그 집행력 배제를 청구할 수 있다. 법 제136조 제3항의 부동산의 관리를 위한 인도명령도 집행권원으로 봄이 타당하지만 보전처분에 준하는 성질을 가지므로 발령 후 당사자의 승계가 없는 한 집행문 없이 집행할 수 있다.
㈕ 소송비용액 확정결정(민사소송법 제110조, 제113조)
(3) 집행력
보통항고를 할 수 있는 재판에 대한 항고에는 집행정지의 효력이 없으므로 항고를 제기한 채무자는 민사소송법 제448조의 집행정지결정을 받아 그 재판정본을 집행기관에 제출하여야만 집행의 개시, 속행을 막을 수 있다(제49조).
반면 즉시항고 할 수 있는 재판도 告知로 즉시 집행력이 발생하나, 즉시항고에는 원칙적으로 집행정지의 효력이 있으므로(민사소송법 제447조), 즉시항고기간이 지난 뒤에 집행문 부여여부를 결정하는 것이 바람직하다. 다만, 강제집행절차에 관한 재판에 대한 즉시항고에는 집행정지의 효력이 없다(제15조 제6항).
한편, 즉시항고에 집행정지의 효력이 있는 경우라도 즉시항고의 제기 전에 집행문이 부여되어 집행이 개시된 때에는 즉시항고의 제기로 당연히 집행이 정지되는 것은 아니고, 채무자는 민사소송법 제448조의 재판정본을 집행기관에 제출하여 집행을 정지시킬 수 있을 뿐이다.
바. 확정된 지급명령
제56조 (그 밖의 집행권원) 강제집행은 다음 가운데 어느 하나에 기초하여서도 실시할 수 있다. 3. 확정된 지급명령 제58조 (지급명령과 집행) ① 확정된 지급명령에 기한 강제집행은 집행문을 부여받을 필요없이 지급명령 정본에 의하여 행한다. 다만, 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 지급명령의 집행에 조건을 붙인 경우 2. 당사자의 승계인을 위하여 강제집행을 하는 경우 3. 당사자의 승계인에 대하여 강제집행을 하는 경우 ② 채권자가 여러 통의 지급명령 정본을 신청하거나, 전에 내어준 지급명령 정본을 돌려주지 아니하고 다시 지급명령 정본을 신청한 때에는 법원사무관등이 이를 부여한다. 이 경우 그 사유를 원본과 정본에 적어야 한다. ③ 청구에 관한 이의의 주장에 대하여는 제44조 제2항의 규정을 적용하지 아니한다. ④ 집행문부여의 소, 청구에 관한 이의의 소 또는 집행문부여에 대한 이의의 소는 지급명령을 내린 지방법원이 관할한다. ⑤ 제4항의 경우에 그 청구가 합의사건인 때에는 그 법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원의 합의부에서 재판한다. |
확정된 지급명령은 집행권원이 된다(제56조 3호). 지급명령에 대하여 이의신청이 없거나, 이의신청을 취하하거나, 각하결정이 확정된 때에는 지급명령이 확정되며, 확정된 지급명령은 확정판결과 같은 효력이 있으므로 집행권원이 된다(민사소송법 제474조).
확정된 지급명령에 기한 강제집행은 원칙적으로 집행문을 부여받을 필요 없이 지급명령 정본에 의하여 행한다(제58조 제1항 본문). 그러나 ① 지급명령의 집행에 조건을 붙인 경우, ② 당사자의 승계인을 위하여 강제집행 하는 경우, ③ 당사자의 승계인에 대하여 강제집행을 하는 경우에는 집행문을 부여받아야 하고(제58조 제1항 단서), 이러한 경우 집행문은 지급명령을 내린 지방법원의 법원사무관등이 재판장의 명령을 받아 내어준다(제57조, 제28조 제2항, 제30조 제2항, 제31조 제1항, 제32조 제1항).
한편 채권자가 여러 통의 집행문을 신청하거나 전에 내어 준 집행문을 돌려주지 아니하고 다시 집행문을 신청(재도부여신청)한 경우에, 집행권원이 확정판결인 때에는 재판장의 명령이 있는 때에 한하여 법원사무관등이 이를 내어 주는데 반하여(제35조 제1항), 집행권원이 확정된 지급명령인 때에는 재판장의 명령 없이 법원사무관등이 이를 부여하고 그 사유를 원본과 정본에 적어야 한다(제58조 제2항).
확정된 지급명령에 관한 집행문부여의 소, 청구이의의 소 또는 집행문부여에 대한 이의의 소는 지급명령을 내린 지방법원의 단독판사 또는 합의부가 관할한다(제58조 제4항, 제5항).
확정된 지급명령에 관한 청구이의의 주장에 관하여는 집행증서에 관한 경우와 마찬가지로 민사집행법 제44조 제2항의 규정이 적용되지 않으므로 지급명령 송달 전의 원인도 청구이의의 이유로 삼을 수 있다(제58조 제3항).
사. 확정된 이행권고결정
소액사건심판법 제5조의8 [이행권고결정에 기한 강제집행의 특례] ① 이행권고결정에 따른 강제집행은 집행문을 부여받을 필요 없이 제5조의7 제2항의 이행권고결정서 정본에 의하여 한다. 다만, 다음 각 호의 가운데 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 이행권고결정의 집행에 조건을 붙인 경우 2. 당사자의 승계인을 위하여 강제집행을 하는 경우 3. 당사자의 승계인에 대하여 강제집행을 하는 경우 ② 법원사무관등은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 원고에게 이행권고결정서의 정본을 내주고, 그 사유를 원본과 정본에 각각 적어야 한다. 1. 원고가 여러 통의 이행권고결정서의 정본을 신청한 경우 2. 원고가 전에 내어준 이행권고결정서의 정본을 돌려주지 아니하고 다시 이행권고결정서의 정본을 신청한 경우 ③ 청구에 관한 이의의 주장에 관하여는 민사집행법 제44조 제2항의 규정에 따른 제한을 받지 아니한다. |
소액사건에 관한 이행권고결정에 대하여 피고가 이의신청기간 내에 이의신청을 하지 않거나, 이의신청을 하였다가 이를 취하하거나, 이의신청에 대한 각하결정이 확정되면 이행권고결정은 확정된다. 확정된 이행권고결정은 확정판결과 같은 효력을 가지므로 민사집행법 제56조 5호의 집행권원으로 된다.
이행권고결정이 확정되면 법원사무관등은 이행권고결정서의 정본을 원고에게 송달하여야 하는데(소액사건심판법 제5조의7 제2항), 원고는 이 결정서 정본에 집행문을 부여받을 필요 없이 강제집행을 할 수 있다. 다만, ① 이행권고결정의 집행에 조건을 붙인 경우 ② 당사자의 승계인을 위하여 강제집행을 하는 경우 ③ 당사자의 승계인에 대하여 강제집행을 하는 경우에는 집행문을 부여받아야 하고(소액사건심판법 제5조의8 제1항 단서) 이러한 경우 집행문은 이행권고결정을 한 지방법원 또는 시․군법원의 법원사무관등이 재판장의 명령을 받아 내어준다.
한편 채권자가 여러 통의 이행권고결정서의 정본을 신청하거나 전에 내어준 이행권고결정서 정본을 돌려주지 아니하고 다시 이행권고결정서 정본을 신청한 때에는 법원사무관등이 재판장의 명령을 받을 필요 없이 독자적으로 서면심사를 거쳐 이를 내어주고 그 사유를 원본과 정본에 적어야 한다(소액사건심판법 제5조의8 제3항).
아. 가압류명령, 가처분명령
가압류 및 가처분의 집행에는 강제집행에 관한 규정이 준용되므로 제291조 이하 및 제301조의 규정에 따라 집행권원이 된다. 이들 명령은 그 자체가 집행력 있는 집행권원과 동일한 효력이 있으며 집행문의 부여를 요하지 않고 즉시 집행할 수 있다. 다만 재판이 있은 뒤에 채권자나 채무자의 승계가 이루어진 경우에는 승계집행문의 부여가 필요하다(제292조 제1항, 제301조).
자. 집행증서
제56조 [그 밖의 집행권원] 강제집행은 다음 가운데 어느 하나에 기초하여서도 실시할 수 있다. 4. 공증인이 일정한 금액의 지급이나 대체물 또는 유가증권의 일정한 수량의 급여를 목적으로 하는 청구에 관하여 작성한 공정증서로서 채무자가 강제집행을 승낙한 취지가 적혀 있는 것 제59조 [공정증서와 집행] ① 공증인이 작성한 증서의 집행문은 그 증서를 보존하는 공증인이 내어 준다. ② 집행문을 내어 달라는 신청에 관한 공증인의 처분에 대하여 이의신청이 있는 때에는 그 공증인의 사무소가 있는 곳을 관할하는 지방법원 단독판사가 결정으로 재판한다. ③ 청구에 관한 이의의 주장에 대하여는 제44조 제2항의 규정을 적용하지 아니한다. ④ 집행문부여의 소, 청구에 관한 이의의 소 또는 집행문부여에 대한 이의의 소는 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 법원이 관할한다. 다만, 그러한 법원이 없는 때에는 민사소송법 제11조의 규정에 따라 채무자에 대하여 소를 제기할 수 있는 법원이 관할한다. |
(1) 의의
공증인. 법무법인 또는 합동법률사무소가 일정한 금액의 지급이나 대체물 또는 유가증권의 일정한 수량의 급부를 목적으로 하는 청구에 관하여 작성한 공정증서로서 채무자가 강제집행을 승낙한 취지가 적혀 있는 증서와, 공증인. 법무법인 또는 합동법률사무소가 어음, 수표에 부착하여 강제집행을 인낙한 취지를 적어 작성한 증서(제56조 4호, 공증인법 제56조의2, 변호사법 제58조 제2항, 제63조)는 집행권원으로 되는데, 이를 집행증서라 한다.
(2) 집행증서의 요건
㈎ 공증인. 법무법인 또는 합동법률사무소가 법정절차에 따라 작성한 공정증서일 것.
㈏ 일정한 금액의 지급이나 대체물 또는 유가증권의 일정한 수량의 급부를 목적으로 하는 특정의 청구를 표시할 것. 따라서 특정물의 인도에 관하여는 집행증서를 작성할 수 없다. 급부가 무조건이어야만 하는 것은 아니며, 조건부, 기한부, 상환급부도 가능하다.
㈐ 강제집행을 승낙하는 취지(집행수락문언)가 적혀 있을 것. 집행수락의 의사표시는 공증인. 법무법인 또는 합동법률사무소에 대한 소송행위이므로 표현대리가 성립할 여지가 없다.
(3) 효력
㈎ 집행력
집행증서는 위 요건을 갖추면 집행권원이 되어 집행력이 있다. 그러나 기판력은 없으므로 증서에 적힌 청구가 당초부터 불성립, 무효인 경우에도 청구에 관한 이의의 소를 제기할 수 있고(제59조 제3항), 채권자는 집행증서 있는 청구권에 관하여도 확인 또는 이행의 소를 제기할 수 있다.
㈏ 집행증서의 요건에 흠이 있는 경우
집행증서의 요건 중 하나라도 빠진 경우에는 그러한 증서는 집행력이 없고 그런 의미에서 무효이다. 이러한 증서에 대하여는 집행문을 내어 줄 수 없는 것이나, 만일 집행문을 내어 준 경우에는 집행문부여에 대한 이의로서 다툴 수 있다(제34조, 제59조 제2항).
집행수락문언이 적혀 있으나 그것이 미성년자 또는 무권대리인이 한 것으로서 추인이 없는 경우에는 그 집행증서는 집행권원으로서 효력이 없고 무효이다. 이 경우 그 무효를 주장하는 방법에 관하여는 견해가 나뉘는데, 판례는 청구에 관한 이의의 소 또는 집행문부여에 대한 이의로 다툴 수 있되(병용설), 다만 그에 기초한 강제집행이 전체적으로 끝난 (예컨대, 채권압류 및 전부명령이 확정된) 뒤에는 청구의의로 다툴 소의 이익이 없다고 한다.
무효인 집행증서에 터잡아 내려진 채권압류 및 전부명령은 채무자에 대한 관계에서 효력이 없고, 나아가 무효인 집행증서에 터잡아 경매가 진행되어 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마친 경우에도 원소유자는 집행증서의 무효를 주장하여 매수인에 대하여 그 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다는 것이 판례이다.