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민사집행 즉시항고

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1. 의의

강제집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있어야만 즉시항고를 할 수 있다(제15조 제1항).

원래 항고는 판결 이외의 재판인 결정과 명령에 대한 독립한 불복신청 방법으로서, 불복신청 기간에 정함이 없는 통상항고와 기간에 정함이 있는 즉시항고로 구별되는데, 강제집행절차의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 즉시항고가 인정된다.

즉시항고의 대상이 되는 처분 중 판사가 처리한 경우는 항고법원에 바로 즉시항고를 할 수 있지만, 사법보좌관이 처리한 경우는 그 전단계로서 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청절차를 거쳐야 한다.

￭ 구별개념 : 특별항고

2. 즉시항고를 할 수 있는 재판

가. 집행법원의 재판일 것

집행관의 집행처분에 대하여는 집행에 관한 이의를 신청하여야 한다.

나. 강제집행절차에 관한 재판일 것

강제집행을 개시한 뒤에 그 절차에 관하여 한 재판에 대하여만 즉시항고 할 수 있다. 집행 준비를 위한 재판(집행문 부여에 관한 재판)에 대하여는 즉시항고 할 수 없다.

다. 즉시항고를 할 수 있다는 특별한 규정이 있을 것

집행법원의 재판 중에서 “즉시항고를 할 수 있다”고 개별적으로 규정이 있어야만 즉시항고가 허용되고, 그러한 규정이 없는 재판에 대하여는 집행에 관한 이의로 불복할 수 있을 뿐이다(제16조).

대체로, 집행절차를 종료시키는 재판(예컨대, 강제집행절차를 취소하는 대부분의 결정, 집행신청의 각하결정), 집행관계인에게 중대한 이해를 주는 재판(예컨대 매각허가결정, 채권압류. 추심. 전부명령, 인도명령)에 대하여 즉시항고를 인정하고 있다.

즉시항고를 허용하는 규정은 다음과 같다.

3. 항고권자와 상대방

가. 항고권자

항고권자는 불복을 신청할 재판에 따라 불이익을 받을 채권자, 채무자, 그 밖의 이해관계인이다. 매각허부결정에서의 매수인. 매수신고인, 채권압류에서의 제3채무자 등도 포함된다. 집행관도 항고할 수 있다. 그러나 절차의 안정을 위하여 소송상의 항고권자만이 항고권을 행사할 수 있다고 해석하여야 할 것이므로 항고권자의 채권자가 항고권자를 대위하여 항고하는 것은 허용되지 않는다.

나. 상대방

항고절차는 편면적 절차로서 상대방을 필요로 하는 것은 아니나, 실무에서는 부동산인도명령(제136조 제5항), 압류물의 인도명령(제193조 제5항), 금전채권의 압류명령(제227조 제4항) 등과 같은 재판에 대하여 즉시항고가 제기되어 서로 이해관계가 대립되는 경우에는, 원재판이 바뀔 때 이해가 대립되는 사람을 상대방으로 정하여 심리에 참여시키고 결정문에 이를 표기하며 재항고의 기회를 주기 위하여 결정문을 송달하는 예가 적지 않다. 매각허부결정의 항고심 절차에는 명문의 규정이 있다(제131조 제1항).

4. 즉시항고의 제기방법

재판을 고지 받은 날부터 1주 이내에 원심법원(즉 집행법원)에 항고장을 제출하여야 한다(제15조 제2항). 단, 항고권자가 재판의 고지를 받아야 할 사람이 아닌 때에는 그 재판고지를 받아야 할 사람 모두에게 고지된 날부터 즉시항고의 제기기간이 진행된다(규칙 제12조).

1주의 기간은 불변기간이므로 불변기간에 관한 민사소송법의 규정, 예컨대 소송행위의 추후보완에 관한 규정과 부가기간에 관한 규정이 준용된다.

즉시항고장이 항고법원에 직접 제출된 경우의 처리에 관하여는 민사소송법 제34조 제1항을 유추하여 원심법원에 이송할 것이라는 견해와, 남항고의 방지와 집행절차의 신속을 중시하여 바로 각하할 것이라는 견해가 있다. 항고법원의 운용으로서는, 항고인이 직접 항고장을 지참한 때에는 원심법원에 제출하도록 창구지도를 하고, 우송되어온 경우에는 항고인 제출의 송달료를 이용하여 원심법원에 송부해 주는 방법이 무난할 것이다. 이 경우에 기간 준수 여부는 항고장이 원심법원에 접수된 때를 기준으로 하여 결정한다.

항고장에 항고이유를 적지 아니한 때에는 항고인은 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 하고 (제15조 제3항), 이를 제출하지 아니한 때에는 원심법원이 결정으로 즉시항고를 각하하며(같은 조 제5항), 항고법원은 원칙적으로 항고장 또는 항고이유서에 적힌 이유에 대하여서만 조사한다(같은 조 제7항). 그 밖에 심리절차는 일반의 항고절차에 관한 규정(민사소송법 제443조 이하)에 따른다.

5. 원심법원의 처리

가. 즉시항고가 부적법하거나 즉시항고에 흠이 있는 경우

항고인이 항고장 제출일로부터 10일 내에 항고이유서를 제출하지 않고 항고장에 항고이유를 적지 않은 경우에는 원심법원은 결정으로 즉시항고를 각하하여야 한다(제15조 제5항).

항고장에 항고이유의 기재가 있거나 항고이유서를 제출하였지만, 그 항고이유의 기재가 규칙 제13조에 정한 기재방법을 위반한 경우에도 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다(제15조 제5항). 그러나 이 경우에는 일응 항고이유서는 제출되었고 이유의 당부의 판단은 항고법원의 전권에 속하므로 이유의 기재방법이 명백하게 소정의 방식을 위반하였다고 인정되는 경우에 한하여 원심법원이 즉시항고를 각하할 수 있다고 할 것이다. 반면 기재된 항고이유가 누가 보아도 부당하다고 하더라도 소정의 방법에 따른 이유의 기재가 있는 이상 원심법원이 즉시항고를 각하할 수는 없다.

즉시항고가 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 때에도 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다. 이와 달리 즉시항고에 보정할 수 있는 하자가 있는 경우 예컨대 인지를 붙이지 않았거나 부족한 경우에는 민사소송법 제399조의 규정을 준용하여 원심법원의 재판장이 상당한 기간을 정하여 보정을 명하고 그 기간 내에 보정하지 않는 경우에는 명령으로 항고장을 각하 하여야 한다.

항고인은 원심법원의 각하결정에 대하여 즉시항고할 수 있다(제15조 제8항). 항고기간 경과를 이유로 한 각하결정에 대하여 즉시항고를 제기하면서 추후보완의 주장을 하는 것은 허용된다.

그런데 집행법원의 최초의 항고각하결정에 대한 새로운 항고각하결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있기 때문에 이론적으로는 언제까지나 즉시항고의 기회가 남아 있는 것으로 된다. 그러나 이 항고각하결정에 대한 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 아니하기 때문에 항고각하결정에 대한 즉시항고가 제기되더라도 원처분에 대한 즉시항고가 각하된 상태는 그대로 지속되는 것이어서 특별한 불합리는 생기지 않는다.

판례도 매각허가결정에 대한 즉시항고를 제기한 경우에 보증의 제공이 없음을 이유로 한 원심법원의 항고장각하결정(제130조 제4항)에 대하여는 ‘확정되어야 효력이 있다’는 규정이 없으며, 그 각하결정에 대한 즉시항고(제130조 제5항)에 대하여는 집행정지의 효력이 없고, 따라서 그 즉시항고로 인하여 매각허가결정의 확정이 차단되지 아니하므로 강제집행절차는 정지되지 아니한다고 하였다.

나. 즉시항고가 적법한 경우

적법한 즉시항고가 제기된 경우 원심법원인 집행법원이 스스로 항고가 이유 있다고 인정하는 때에는 그 재판을 경정하여야 하고, 이로써 항고절차가 종료된다. 그러나 그 항고가 이유 없다고 인정한 때에는 원심법원의 법원사무관 등은 항고장이 제출된 날로부터 2주 이내에 항고기록에 항고장을 붙여서 항고법원으로 보내야 한다.

원심법원인 집행법원이 상당하다고 인정하는 때에는 항고사건의 기록만을 송부하거나 민사집행사건의 기록 일부의 등본을 항고사건의 기록에 붙여 송부할 수 있고(규칙 제14조 제1항), 이 경우 항고법원은 필요하다고 인정하는 때에는 민사집행사건의 기록 또는 등본의 송부를 요구할 수 있다(규칙 제14조 제2항).

6. 집행정지

일반적으로 즉시항고는 집행을 정지시키는 효력이 있으나(민사소송법 제447조) 강제집행 절차에서의 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 아니한다(제15조 제6항 본문).

그러나 이와 같이 집행정지의 효력을 무차별적으로 부정하면 항고인에게 돌이킬 수 없는 손해를 입힐 염려가 있다. 이에 법은 즉시항고 할 수 있는 재판을 확정되어야 효력이 발생하는 재판과 즉시 효력이 발생하는 재판으로 나누어, 재판의 내용이 당사자 그 밖의 이해관계인에게 중대한 이해관계가 있는 것에 관하여는 즉시집행력을 부정하여 확정되어야 효력이 발생하도록 하였다.

확정되어야 효력이 발생하는 재판에 해당하는 것으로는 다음과 같다.

확정되어야 효력이 발생하는 재판이 아닌 재판에 대하여는 즉시항고를 제기하더라도 당연히 집행이 정지되지는 않는다(제15조 제6항 본문). 다만, 항고법원(재판기록이 원심법원에 남아 있는 때에는 원심법원)은 즉시항고에 대한 결정이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 원심재판의 집행을 정지하거나 집행절차의 전부 또는 일부를 정지하도록 명할 수 있고, 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명할 수 있다(제15조 제6항 단서).

집행정지의 재판은 항고법원이 직권으로 하는 것이고, 항고인에게 신청권이 인정되는 것은 아니다. 항고인에게 신청권이 인정되지 않더라도 항고인은 직권발동을 촉구하기 위하여 집행정지의 필요성을 주장할 수는 있겠지만, 항고인에게 신청권이 인정되는 것은 아니므로 항고법원이 반드시 이에 답하여야 하는 것은 아니다.

집행정지를 명하는 결정 또는 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명하는 결정에 대하여는 불복할 수 없다(제15조 제9항).

7. 항고법원의 심리와 재판

가. 항고장 각하명령

즉시항고에 대하여는 민사집행법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송법 제3편 제3장 중 즉시항고에 관한 규정을 준용하고(제15조 제10항), 민사소송법은 항고법원의 소송절차에는 항고에 관한 규정을 준용하고 있으므로(민소 제443조 제1항), 항소심재판장의 항소장심사권을 규정한 민사소송법 제402조의 규정이 즉시항고에 대한 재판에 준용된다.

따라서 항고장이 민사집행법 제15조 제4항, 민사집행규칙 제13조의 규정에 어긋나거나 항고장에 민사소송등인지법 제11조에 정한 인지를 붙이지 아니한 경우 또는 항고장 부본을 송달할 수 없는 경우에는 항고법원 재판장은 항고인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 내에 흠을 보정하도록 명하여야 하고, 항고인이 그 기간 이내에 흠을 보정하지 아니한 때에는 항고심재판장은 명령으로 항고장을 각하하여야 한다.

나. 항고각하결정

위와 같은 사유가 있었으나 항고심재판장의 심사단계에서 그러한 흠을 발견하지 못하여 항고법원이 조사에 들어갔다가 뒤늦게 위와 같은 흠을 발견한 경우에는 항고법원이 보정을 명하여야 하고 항고인이 이에 응하지 아니하는 경우에는 항고법원이 결정으로 즉시항고를 각하하여야 한다.

또한 항고법원은 원심재판의 당부에 관하여 실질조사에 들어가기 전에 즉시항고의 적법성을 조사하여 즉시항고가 부적법한 때에는 역시 결정으로 즉시항고를 각하하여야 한다.

즉시항고가 부적법한 때에는 항고법원은 원심재판의 당부에 관하여 실질조사를 할 수 없고, 설사 원심재판에 영향을 미친 법령위반 또는 사실오인의 위법이 있다고 하더라도 원심재판을 변경할 수 없다.

다. 항고법원의 심리와 재판

항고법원은 원칙적으로 항고장 또는 항고이유서에 적힌 이유에 대하여서만 조사하되, 다만 원심재판에 영향을 미칠 수 있는 법령위반 또는 사실오인이 있는지에 대하여 직권으로 조사할 수 있다(제15조 제7항).

그 밖의 항고법원의 심리와 재판에 대하여는 민사소송법 제3편 제3장 중 즉시항고에 관한 규정이 준용된다(제15조 제10항). 따라서 항고법원은 항고이유와 직권조사사항을 심리하기 위하여 변론을 열 수 있고(민사소송법 제134조 제1항의 준용), 변론을 열지 아니할 경우에는 당사자와 이해관계인, 그 밖의 참고인을 심문할 수 있으며(민사소송법 제134조 제2항의 준용), 서면심리만으로 조사를 마칠 수도 있다.

항고법원은 심리 결과 항고에 정당한 이유가 있거나 원심재판에 영향을 미칠 수 있는 법령위반 또는 사실오인이 있는 경우에는 결정으로 원심재판을 경정하여야 한다(민사소송법 제446조의 준용). 즉, 원심결정을 변경하거나 원심결정을 취소하고 새로 상당한 재판을 하여야 한다. 다만, 매각허부결정에 대한 즉시항고의 경우에는 항고법원은 즉시항고에 정당한 이유가 있는 경우 원심재판을 취소하여 집행법원에 사건을 환송하여야 하고, 새로 매각허가여부의 결정을 할 수 없음에 유의하여야 한다(제132조).

항고법원은 심리 결과 항고에 정당한 이유가 없고, 직권으로 원심재판을 취소할 만한 위법이 없는 경우에는 결정으로 항고를 기각하여야 한다.

8. 재항고(규칙 14조의2)

① 집행절차에 관한 항고법원ㆍ고등법원 또는 항소법원의 결정 및 명령으로서 즉시항고를 할 수 있는 재판에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 위반을 이유로 드는 때에만 재항고(再抗告)할 수 있다.

② 재항고에 관하여는 법 제15조의 규정을 준용한다.