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강제집행개시의 요건

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1. 의의

강제집행개시의 요건이란 집행기관이 현실로 집행을 개시하는 데에 그 존재 또는 부존재가 필요한 여러 요건을 말한다. 집행기관이 집행 실시의 최초의 단계에서 그 존재 또는 부존재를 스스로 조사하여야 할 사항이라 할 수 있다.

집행개시의 요건 중에는 그 요건이 존재하지 아니하면 집행에 착수할 수 없는 적극적 요건과 그 요건이 존재하면 집행에 착수할 수 없는 소극적 요건(집행장애)이 있다. 적극적 요건으로는 각종의 집행에 공통되는 일반적 요건과 특정한 집행에만 필요한 특별요건이 있는 바, 일반적 요건에는 집행당사자의 표시 및 집행권원의 송달(제39조 제2항, 제3항)이 속하며, 특별요건에는 집행문 또는 증명서의 송달(제40조 제2항), 이행일시의 도래(제40조 제1항), 담보제공의 증명서의 제출과 그 등본의 송달(제40조 제2항), 반대의무의 이행 또는 이행의 제공(제41조 제1항), 집행불능의 증명(제41조 제2항) 등이 이에 속한다.

집행개시요건의 흠결을 간과하여 한 집행에 대하여는 채무자 그 밖의 이해관계인은 집행에 관한 이의신청(제16조 제1항)이나 즉시항고(제15조 제1항)에 의하여 취소를 구할 수 있는 것이 원칙이나, 경우에 따라서는 절대무효로 되는 것도 있다.

2. 적극적 요건

가. 집행당사자의 표시(제39조 제1항)

집행기관은 집행문이 있는 집행권원의 정본(집행력 있는 정본)에 집행당사자의 표시되어 있는 경우에만 집행을 개시할 수 있다(제39조 제1항 전단). 만일 집행당사자의 표시에 오류가 있거나 부정확한 때에는 판결의 경정(민사소송법 제211조 제1항)에 준하여 집행권원 또는 집행문의 경정을 구할 수 있다.

집행정본에 표시되어 있지 아니한 자를 위하여 또는 그러한 자에 대하여 한 집행은 집행권원 없이 한 집행과 다름이 없으므로 위법할 뿐 아니라 무효이다.

나. 집행권원의 송달(제39조 제1항)

(1) 송달의 요부(要否)

(가) 원칙

강제집행은 집행할 집행권원을 집행개시 전 이미 송달하였거나 늦어도 집행개시와 동시에 채무자에게 송달한 때에만 개시할 수 있다(제39조 제1항). 판결이나 지급명령과 같이 법원사무관 등이 미리 직권으로 송달한 것이라면(민사소송법 제210조, 제469조 제1항) 다시 송달할 필요가 없다. 화해조서나 인낙조서 정본도 같다(민사소송규칙 제56조).

(나) 예외

다음과 같은 경우에는 법률의 규정에 의하여 집행권원의 송달은 집행개시의 요건이 아니다.

1) 가압류․가처분 명령의 집행(제292조 제3항, 제301조)

2) 비송사건절차법상의 비용의 재판에 따른 집행(비송사건절차법 제29조 제2항)

3) 과태료의 재판에 대한 검사의 명령의 집행(비송사건절차법 제249조 제2항)

4) 벌금 등의 형사재판에 대한 검사의 명령의 집행(형사소송법 제477조 제3항)

(2) 송달절차

(가) 송달의 대상

송달하여야 하는 것은 집행권원 그 자체이며 집행정본이 아니다. 집행권원의 등본을 송달하여도 무방하나(예컨대, 공정증서(공증인법 제56조의4 제1항), 판결서, 화해 또는 인낙조서 등은 정본을 송달하여야 한다(민사소송법 제210조 제2항 민사소송규칙 제56조). 결정․명령이 집행권원이 되는 경우에도 그 성질상 정본을 송달하여야 한다(대결 2003.10.14. 2003마1144).

(나) 송달의 시기

집행권원을 집행개시 전 이미 송달하였거나 늦어도 집행개시와 동시에 채무자에게 송달하여야 한다(제39조 제1항). 동시송달은 집행관이 집행기관인 경우에만 있을 수 있고, 법원이 집행기관인 때에는 법원은 송달을 실시하는 기관이 아니므로 동시송달은 있을 수 없다.

(3) 송달증명

집행권원의 송달여부가 집행기관에 명백하지 않은 때에는 채권자는 송달증명서 등으로 송달을 증명할 필요가 있다. 집행기관이 직접 송달하는 등으로 인하여 집행기록상 송달사실이 명백한 때에는 송달증명이 필요 없음은 물론이다.

(가) 확정판결

확정판결에 의한 집행에는 송달증명을 요하지 않는다는 견해도 있으나 상소권의 포기라든가 상소의 취하에 의하여 송달 전에 판결이 확정되는 일도 있을 수 있으므로 이 경우에도 송달증명서의 제출을 요한다 할 것이다 .

(나) 확정된 지급명령과 확정된 이행권고결정

확정된 지급명령과 확정된 이행권고결정의 경우에는 담당 법원사무관등이 채무자에 대한 송달과 확정을 확인한 후 송달일자와 확정일자를 적고 날인한 정본을 채권자에게 송달하므로 위 집행권원에 기초하여 강제집행을 신청하는 경우에는 별도로 송달증명과 확정증명은 필요로 하지 아니 한다.

(다) 집행증서

집행증서의 경우 송달증명을 요하지 않는 경우가 대부분이다. 집행증서의 정본 또는 등본을 교부받은 자에 대하여는 그 증서의 송달이 있은 것으로 보는데(공증인법 제56조의4 제1항), 공증시에 집행채무자에게 집행증서의 정본 또는 등본을 교부하는 것이 관례이며, 제출된 공정증서 자체에 공증시 집행채무자에게 그 증서의 정본 또는 등본의 교부가 있었다는 취지의 기재가 있는 경우가 대부분이기 때문이다.

(4) 집행권원을 송달하지 않고 한 집행행위의 효력

이에 관하여는, ⅰ) 절대무효설, ⅱ) 본래는 무효이나 압류 후라도 송달이 되면 유효하다는 설, ⅲ) 채무자가 이의나 항고로써 취소를 구하지 않는 한 유효하며, 취소되기까지 송달 또는 이의권의 포기가 있으면 하자가 치유된다는 취소설 등의 견해가 있다.

판례는 집행권원이 허위주소로 송달된 경우 강제경매와 압류 및 전부명령의 경우 무효설을 취하고 있다(대판 1973.6.12. 71다1252; 대판 1987.5.12. 86다카2070). 다만, 취소설에 입각한 것도 있다(대판 1980.5.27. 80다438).

다. 집행문 및 증명서의 송달(제39조 제2항, 제3항)

(1) (조건성취, 승계) 집행문의 송달(제39조 제2항)

통상의 집행에 있어서는 집행권원의 송달만으로 족하고 (단순)집행문을 채무자에게 송달할 필요는 없다(제39조 제1항). 그러나, 조건성취집행문 또는 승계집행문을 부여한 경우에는 집행권원 외에, 이에 덧붙여 적은 집행문을 강제집행을 개시하기 전에 또는 동시에 채무자 또는 그 승계인에게 송달하여야 한다(제39조 제2항), 채무자에게 미리 방어의 기회를 주기 위함이다.

법원이 집행기관인 경우에는 동시송달은 있을 수 없으므로 항상 집행개시 전에 송달되어야 한다.

(2) 증명서등본의 송달(제39조 제3항)

증명서에 의하여 조건성취집행문 또는 승계집행문을 내어 준 때에는 그 증명서의 등본을 강제집행을 개시하기 전에 채무자에게 송달하거나 강제집행과 동시에 송달하여야 한다(제39조 제3항).

그러나, 승계가 법원에 명백한 경우와 같이 증명서의 제출 없이 집행문이 부여되는 경우 또는 집행문부여의 소에 의하여 집행문올 부여받고 그 판결이 송달된 경우에는 증명서의 송달은 필요 없다.

(3) 송달절차

집행문 또는 증명서는 그 등본을 송달한다. 집행문이 법원사무관 등에 의하여 부여된 경우에는 채권자의 신청이 있는 경우에 한하여 그 기록을 보관하고 있는 법원사무관 등이 그 등본을 작성하여 송달한다.

집행권원이 집행중서인 경우 집행문과 증명서등본의 송달은 공증인법 제56조의4, 민사집행규칙 제22조의 규정에 의한다.

라. 이행기의 도래(제40조 제1항)

채무의 이행이 확정기한의 도래에 달린 때에는 그 시일이 지난 뒤에 강제집행을 개시할 수 있다(제40조 제1항).

확정기한에 이르기 전의 집행은 위법하나 집행에 관한 이의신청(제16조 제1항) 또는 즉시항고(제15조 제1항) 등에 의하여 그 집행행위가 재판으로 취소되기 전에 그 기한이 도래하면 그 하자는 치유된다.

마. 담보제공증명서의 제출과 그 등본의 송달(제40조 제2항)

① 집행권원의 집행이 채권자의 담보제공에 매인 때(예컨대 담보제공을 조건으로 가집행을 선고한 경우) 채권자는 담보제공의 증명 없이도 집행문은 부여 받을 수 있으나(제30②단서), 집행개시의 요건으로 채권자는 담보를 제공한 증명서류를 제출하여야 하고, 또 그 등본을 집행개시 전 또는 집행개시와 동시에 채무자에게 송달하여야 한다(제40조 제2항).

② 채권자가 집행법원에 집행신청과 동시에 공탁서를 제출한 경우에는 별도로 담보제공증명서를 제출할 필요가 없으므로, 법원은 채권자의 신청에 의하여 공탁서의 등본을 작성하여 송달할 수 있다 할 것이다.

③ 담보제공을 조건으로 한 가집행선고 있는 판결이 이미 확정된 경우에는 담보제공증명서 대신에 판결확정증명서를 집행기관에 제출하면 충분하다.

④ 담보를 제공하지 않고 한 집행은 무효이니(견해대립 있음), 담보를 제공하였으면서도 담보제공증명서등본의 송달 없이 한 집행을 당연무효라고 할 수는 없고(대판 1965.5.18. 65다336), 채무자의 이의신청에 의하여 취소되기 전에 그 송달이 되면 하자는 치유된다.

바. 반대의무의 이행 또는 이행의 제공(제41조 제1항)

① 반대의무의 이행과 동시에 집행할 수 있다는 것을 내용으로 하는 집행권원의 집행은 채권자가 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 하였다는 것을 증명하여야만 개시할 수 있다(제41조 제1항). 그 반대의무의 이행 또는 제공을 집행문부여의 요건으로 하면 채권자로부터 동시이행의 이익을 박탈하고 선이행을 강요하는 결과가 된다.

② 임차인(주택임대차보호법 제3조제2항의 법인을 포함한다.)이 임차주택(건물)에 대하여 보증금반환청구소송의 확정판결이나 그 밖에 이에 준하는 집행권원에 따라서 경매를 신청하는 경우에는 집행개시요건에 관한 민사집행법 제41조에도 불구하고 반대의무의 이행이나 이행의 제공을 집행개시의 요건으로 하지 아니한다.(주택임대차보호법 제3조의2 제1항, 상가건물임대차보호법 제5조 제1항).

③ 조건부의사표시의무의 집행에서 반대의무의 이행 또는 이행의 제공은 집행문부여의 요건이 된다(제263조 제2항).

④ 일반의 경우에 집행개시시까지 채권자가 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 하여 채무자가 수령지체에 빠지게 되면 이 요건이 충족되며 그 증명방법에는 민사집행법 제40조 제2항(증명서류의 제출)과 같은 특별한 제한은 없다.

⑤ 증명서의 등본 송달 요부 : 담보제공증명서의 경우(제40조 제2항)와는 달리 송달을 요한다는 규정이 없으므로 실무는 불요설을 따른다.

⑥ 반대의무의 이행 또는 제공 없이 한 집행행위는 무효라고 할 것이고, 반대의무의 이행이 불능으로 되면 집행도 불능으로 된다.

사. 집행불능에 대한 대상청구의 집행(제41조 제2항)

다른 의무의 집행이 불가능한 때에 그에 갈음하여 집행할 수 있다는 것을 내용으로 하는 집행권원의 집행은 채권자가 그 집행이 불가능하다는 것을 증명하여야만 개시할 수 있다(제41조 제2항).

집행불능의 증명방법은 반대의무의 이행과 같이 아무런 제한이 없으므로 집행관의 확인이나 다른 집행기관의 집행기록 등의 방법에 의하면 충분하다.

3. 소극적 요건(집행장애, 집행장해)

가. 의의

집행개시의 적극적 요건이 구비되어 있다 하여도 일정한 사유의 존재로 인하여 집행의 개시 또는 속행에 장해가 되는 경우가 있다. 이를 집행개시의 소극적 요건, 집행장애 또는 집행장해라고 한다.

집행법원은 강제집행의 개시나 속행에 있어서 집행장애사유에 대하여 직권으로 그 존부를 조사하여야 하고 집행개시 전부터 그 사유가 있는 경우에는 집행의 신청을 각하 또는 기각하여야 하며, 만일 집행장애사유가 존재함에도 간과하고 강제집행을 개시한 다음 이를 발견한 때에는 이미 한 집행절차를 직권으로 취소하여야 한다(대결 2000.10.2. 2000마522l).

나. 집행장애사유

(1) 도산절차의 개시

(가) 서설

대표적인 강제집행의 장애사유이다. ‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’에 의하면 회생절차, 개인회생절차의 개시와 파산이 집행장애사유가 된다. 그러나 채무자에 대한 청산절차가 진행 중이라거나 파산신청이 되어 있다는 사정만으로는 집행에 장애사유가 된다고 할 수 없다(대결 1999.8.13. 99마2198․2199).

(나) 채무자에 대한 회생절차의 개시

회생절차개시의 신청이 있는 경우 개시결정 전 보전처분이나 집행절차 중지명령 또는 금지명령이 없으면 강제집행이 가능하나(채무자회생 및 파산에 관한 법률 제43조, 제44조, 제45조), 회생절차개시결정이 있으면 회생채권 및 회생담보권에 기하여 강제집행, 가압류, 가처분 또는 담보권실행을 위한 경매절차는 모두 중지된다(동법 제58조 제1항 2호, 제44조 제1항 2호), 중지한 절차는 법원이 속행을 명한 때가 아닌 한 회생계획인가결정이 있으면 그 효력을 잃게 되고(동법 제256조 제1항), 계획인가결정 전에 회생절차가 종료되는 경우(개시결정취소, 계획인가 전 절차폐지, 회생계획 불인가)에는 당연히 속행된다.

(다) 채무자의 파산

채무자에 대하여 파산이 선고되면 파산채권은 파산절차에 의하지 아니하고는 행사할 수 없다(동법 제424조). 채권자의 파산은 집행장애사유가 아니다.

파산선고가 있으면 파산채권에 기하여 파산재단에 속하는 재산에 대하여 행하여진 강제집행 ․가압류 또는 가처분은 파산재단에 대하여 효력을 잃는다(동법 제348조 제1항).

그러나 파산재단에 속하는 재산상에 존재하는 유치권․질권․저당권 또는 전세권을 가진 자는 그 목적인 재산에 관하여 별제권을 가지고, 별제권자의 임의경매는 가능하다(동법 제411조, 제412조).

(라) 채무자에 대한 개인회생절차의 개시

개인회생절차개시결정이 있으면 개인회생재단에 속하는 재산에 대한 강제집행․가압류 또는 가처분은 모두 중지 또는 금지되고(동법 제600조 제1항 2호, 3호), 변제계획의 인가결정일 또는 절차 폐지결정의 확정일 중 먼저 도래하는 날까지 개인회생재단에 속하는 재산에 대한 담보권의 설정 또는 담보권의 실행 등을 위한 경매는 중지 또는 금지된다(동법 제600조 제2항).

변제계획인가결정이 있으면, 변제계획 또는 인가결정에서 다르게 정한 때가 아닌 한, 중지한 개인회생채권에 기한 강제집행․가압류 또는 가처분은 효력을 잃는다(동법 제615조 제3항). 그러나 개인회생재단에 속하는 재산상에 존재하는 유치권․질권․저당권 또는 전세권을 가진 자는 그 목적인 재산에 관하여 별제권을 가지고, 별제권자의 임의경매는 가능하다(동법 제586조, 제411조, 제412조).

(2) 집행정지 또는 취소서류 제출(제49조)

(3) 집행채권의 압류․가압류

집행채권자의 채권자가 집행권원에 표시된 집행채권을 압류 또는 가압류, 처분금지가 처분을 한 경우에는 집행기관은 압류 등이 해제되지 않는 한 집행할 수 없는 것이니 이는 집행장애사유에 해당하므로(대결 2000.10.2. 2000마5221), 그 집행채권에 기하여 추심명령이나 전부명령은 발할 수 없다.

그러나, 집행채권이 압류된 경우에도 그 후 추심명령이나 전부명령이 행하여지지 않은 이상 집행채권의 채권자는 여전히 집행채권을 압류한 채권자를 해하지 않는 한도 내에서 그 채권을 행사할 수 있다고 할 것이므로 집행채권에 대한 압류는 집행채권자가 그 채무자를 상대로 한 채권압류명령에는 집행장애사유가 될 수 없다(대결 2000.10.2. 2000마5221). 즉, 집행채권이 집행채권자의 채권자에 의하여 (가)압류된 경우 추심명령이나 전부명령이 행하여지지 않은 이상 집행채권자가 그 채무자를 상대로 보전적 처분인 압류명령은 받을 수 있으나, 추심명령이나 전부명령은 받을 수 없다.

(4) 목적부동산이 공장재단, 광업재단의 일부일 때

공장재단, 광업재단 일부에 대한 경매신청은 각하하여야 하고, 개시결정 후 밝혀진 경우에는 경매절차를 취소하여야 한다.

(5) 신탁법상의 신탁재산

신탁재산에 대하여는 강제집행 또는 경매를 할 수 없다. 다만, 신탁전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에는 강제집행 또는 경매가 허용된다(신탁법 제21조 제1항). 이에 위반하여 행한 강제집행 또는 경매에 대하여는 위탁자, 그 상속인, 수익자 및 수탁자는 민사집행법 제48조의 규정에 의한 제3자이의의 소를 제기하여 강제집행을 배제할 수 있을 뿐이고, 이의 없이 강제집행이 완료된 경우에는 당연 무효가 되지 않는다(신탁법 제21조 제2항).

강제집행이 허용되는 ‘신탁전의 원인으로 발생한 권리’라 함은 신탁 전에 이미 신탁부동산에 저당권․가압류․가처분․압류가 되어 있는 권리를 말하고, 신탁 전에 위탁자에 대하여 생긴 모든 채권이 포함되는 것은 아니므로, 위탁자에 대한 조세채권(대판 1996.10.15. 96다17424) 또는 금전채권(대판 1987.5.12. 86다545, 86다카2876)에 기하여 신탁이 있은 후에 신탁재산에 대하여 압류를 할 수 없다.

강제집행이 허용되는 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’란 신탁설정 후에 신탁재단의 관리, 처분으로 인하여 발생한 권리를 말하는 것인 바, 신탁재산에 대한 조세채권이나 신탁재산에 속하는 공작물 등의 하자에서 생기는 불법행위에 기한 손해배상 책임 등 신탁재산 자체에서 연유하는 권리도 포함된다.