18.1.

친권자의 이해상반행위의 판단기준

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친권자의 이해상반행위에 해당하는지 여부를 판단하는 기준에 대해서는 1) 형식적 판단설, 2) 실질적 판단설, 3) 절충설의 대립이 있으며, 대법원은 형식적 판단설의 입장을 취하고 있다. 

가. 학설

민법 제921조는 특별대리인 선임의 필요성에서 문제되며, 거래안전을 보호하기 위하여 어떠한 법률행위가 이해상반행위인가 여부는 전적으로 행위의 외형이나 객관적 성질을 따져 미성년의 자(子)에게 불이익이 되고 친권자에게는 이익이 되는가 여부에 의하여 판단하면 된다는 형식적 판단설, 

민법 제921조는 친권자에 의한 자의적인 친권행사로부터 미성년자를 보호하는 데 그 목적이 있으므로, 그 행위의 형식 여하에 불구하고 미성년의 자(子)에게 불이익이 되고 친권자에게는 이익이 되는가 여부를 실질적으로 판단하여야 한다는 실질적 판단설, 

실질적으로 미성년자의 부담으로 친권자가 이익을 보게 되거나 또는 미성년자의 친권자에 대한 구상의무가 발생하는 상황이 예측가능하면 법형식의 외형상 이해상반행위에 해당하지 않더라도 친권행사의 효력을 부인하여야 한다는 절충설 등의 대립이 있다(이균용).

나. 판례

대법원은 "민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자(子) 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자(子) 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결)."이라고 판시하여 형식적 판단설의 입장이다. 

따라서 친권자의 주관적 의도나 동기ㆍ연유, 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는지의 여부는 묻지 않는다(대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다65960 판결). 

한편 최근에 대법원은 공유자인 미성년자와 친권자의 연대보증 및 물상보증이 병존한 경우 "채권의 만족을 얻기 위하여 채권자가 토지 중 子의 공유지분에 관한 저당권의 실행을 선택한 때에는, 그 경매대금이 변제에 충당되는 한도에 있어서 母의 책임이 경감되고, 또한 채권자가 母에 대한 연대보증책임의 추구를 선택하여 변제를 받은 때에는, 母는 채권자를 대위하여 토지 중 子의 공유지분에 대한 저당권을 실행할 수 있는 것으로 되는바, 위와 같이 친권자인 母와 子 사이에 이해의 충돌이 발생할 수 있는 것이, 친권자인 母가 한 행위 자체의 외형상 객관적으로 당연히 예상되는 것이어서, 母가 子를 대리하여 위 토지 중 子의 공유지분에 관하여 위 근저당권설정계약을 체결한 행위는 이해상반행위로서 무효라고 보아야 한다(대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다65960 판결)."고 판시하여 이해상반행위의 범위를 확대하였다.