58.2.

강박에 의한 의사표시의 요건

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강박에 의한 의사표시란 타인의 해악의 고지로 인하여 공포심에 빠지게 된 결과 어떠한 의사표시를 하게 되는 경우를 말한다. 그 요건은 아래와 같다.

가. 강박의 고의

강박자에게 표의자를 강박하여 공포에 빠지게 하려는 고의와 
그 공포심으로 인하여 표의자로 하여금 의사표시를 하게 하려는 고의, 
즉 2단의 고의가 있어야 한다.

나. 위법한 강박행위

(1) 강박행위의 의의

강박행위란 표의자로 하여금 공포심을 유발시키는 모든 해악의 고지 행위를 말한다. 

강박행위는 침묵에 의하여도 가능하다는 점은 사기의 경우와 같다. 

해악은 강박자가 직접 발생시킬 수 있는 것이어야 하는 것은 아니다. 그가 제3자로 하여금 실현시키게 할 수 있는 것이라도 무방하다. 한편 국가기관이 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 위헌적인 공권력을 행사한 결과 국민이 그 공권력의 행사에 외포되어 자유롭지 못한 의사표시를 하였다고 하더라도 그 의사표시의 효력은 의사표시의 하자에 관한 민법의 일반원리에 의하여 판단되어야 할 것이고, 그 강박행위의 주체가 국가 공권력이고 그 공권력 행사의 내용이 기본권을 침해하는 것이라고 하여 그 강박에 의한 의사표시가 항상 반사회성을 띠게 되어 당연히 무효로 된다고는 볼 수 없다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다56031 판결).

(2) 강박의 정도

강박에 의한 의사표시라고 하려면 상대방이 불법으로 어떤 해악을 고지하므로 말미암아 공포를 느끼고 의사표시를 한 것이어야 하므로 각서에 서명 날인할 것을 강력히 요구하였다고 하여 강박행위가 있었다고 볼 수 없다(대법원 1979. 1. 16. 선고 78다1968 판결). 

한편 강박에 의한 법률행위가 강박의 정도가 단순한 불법적 해악의 고지로 상대방으로 하여금 공포를 느끼도록 하는 정도가 아니고, 의사표시자로 하여금 의사결정을 스스로 할 수 있는 여지를 완전히 박탈한 상태에서 의사표시가 이루어져 단지 법률행위의 외형만이 만들어진 것에 불과한 정도인 경우에는 그러한 강박에 의한 의사표시는 효과의사가 대응하는 내심의 의사가 없는 것이 되므로 하자 있는 의사표시로서 취소되는 것에 그치지 않고 무효가 된다(대법원 2003. 5. 13. 선고 2002다73708,73715 판결). 이 경우 선의의 제3자에게도 대항할 수 있다.

(3) 강박행위의 위법성

① 위법한 강박행위

어떤 해악을 고지하는 강박행위가 위법하다고 하기 위하여는, 수단 또는 목적이 위법하여야 한다. 

즉 ⅰ) 강박행위 당시의 거래관념과 제반 사정에 비추어 해악의 고지로써 추구하는 이익이 정당하지 아니하거나 ⅱ) 강박의 수단으로 상대방에게 고지하는 해악의 내용이 법질서에 위배된 경우 또는 ⅲ) 어떤 해악의 고지가 거래관념상 그 해악의 고지로써 추구하는 이익의 달성을 위한 수단으로 부적당한 경우 등에 해당하여야 한다(대법원 2000. 3. 23. 선고 99다64049 판결). 

따라서 甲이 자신이 최대주주이던 A 금융회사로 하여금 실질상 자신 소유인 B 회사에 부실대출을 하도록 개입하였다고 판단한 A 금융회사의 새로운 경영진이 甲에게 위 대출금채무를 연대보증하지 않으면 甲 소유의 C 회사에 대한 어음대출금을 회수하여 부도를 내겠다고 위협하여 甲이 법적 책임 없는 위 대출금채무를 연대보증한 경우, 강박에 의한 의사표시에 해당하지 않는다(대법원 2000. 3. 23. 선고 99다64049 판결).

② 부정행위에 대한 고소 또는 고발의 위협

강박행위의 위법성과 관련하여 실제로 가장 문제가 되는 경우이다. 일반적으로 부정행위에 대한 고소, 고발은 강박행위에 해당하나, 그것이 부정한 이익을 목적으로 하는 것이 아닌 때에는 정당한 권리행사가 되어 위법하다고 할 수 없을 것이다. 

다만 부정한 이익의 취득을 목적으로 하는 경우에는 위법한 강박행위가 되는 경우가 있을 것이며, 목적이 정당하다고 하더라도 그 행위나 수단 등이 부당한 때에는 위법성이 있는 경우가 있을 수 있다. 

예컨대 ⅰ) 원고 종중 대표자 이용섭이 피고로부터 매도대금 1,900만 원을 반환 받은 후 피고에 대하여 진정, 고소를 반복하였고, 그 내심의 의도가 위 매도대금과 1989. 2.경의 시가 상당액의 차액 상당을 배상받기 위한 것이라고 할지라도 이를 부정한 이익의 취득을 목적으로 한 것으로 보기는 어려우며(대법원 1992. 12. 24. 선고 92다25120 판결), 

ⅱ) 채권자의 고소로 채무자가 경찰에 의하여 조사를 받은 후 경찰서보호실에 일시 유치되고 구속영장이 신청되었다는 말을 들어도 이는 법이 정한 절차에 의한 것이므로 위법하다고 할 수 없다.

③ 구체적 예

주식매각의 종용이 정당한 법률적 근거 없이 자의적으로 주주에게 제재를 가하는 것이라면 이 점에서 벌써 행정지도의 영역을 벗어난 것이라고 보아야 할 것이고 만일 이러한 행위도 행정지도에 해당된다고 한다면 이는 행정지도라는 미명하에 법치주의의 원칙을 파괴하는 것이라고 하지 않을 수 없으며, 더구나 그 주주가 주식매각의 종용을 거부한다는 의사를 명백하게 표시하였음에도 불구하고, 집요하게 위협적인 언동을 함으로써 그 매각을 강요하였다면 이는 위법한 강박행위에 해당한다고 하지 않을 수 없으며(대법원 1994. 12. 13. 선고 93다49482 판결), 변호사인 피고의 잘못으로 패소하였고 또 항소기간에도 도과 하게 되었다는 이유로 피고의 사무실에서 농성함은 물론 대통령을 비롯한 관계요로에 피고의 비행을 진정하겠다는 등 온갖 공갈과 위협을 하면서 피고의 업무수행을 방해하므로 피고가 하는 수 없이 손해배상금조로 약속어음을 발행하였다면 이는 강박에 의한 의사표시로서 취소할 수 있다 할 것이다(대법원 1972. 1. 31. 선고 71다1688 판결).

다. 인과관계의 존재

표의자가 강박에 의하여 공포심을 가지게 되고, 그로 인하여 의사표시를 하여야 한다. 즉 공포심과 의사표시 사이에 인과관계가 존재하여야 하며, 그것은 주관적으로 존재하는 것으로 충분함은 사기의 경우와 같다.