53.1.

비진의표시의 요건

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1. 의사표시의 존재

일정한 효과의사를 추단할만한 의사표시가 있어야 한다. 배우의 대사 등은 효과의사를 인정할 수 없으므로 여기에 해당하지 않으나, 희언(농담)은 의사표시가 있다고 본다.

2. 진의와 표시의 불일치

가. 의미

① 진의와 표시가 일치하지 않아야 한다. 즉 내심적 효과의사와 표시상의 효과의사가 일치하지 않아야 한다. 

② 진의는 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말하는 것이지 표의자가 진정으로 마음속에서 바라는 사항을 뜻하는 것은 아니라고 할 것이므로, 표의자가 의사표시의 내용을 진정으로 마음속에서 바라지는 아니하였다고 하더라도 당시의 상황에서는 그것이 최선이라고 판단하여 그 의사표시를 하였을 경우에는 이를 내심의 효과의사가 결여된 진의 아닌 의사표시라고 할 수 없으며(대법원 2003. 4. 25. 선고 2002다11458 판결, 예컨대 징계면직을 면하기 위하여 의원면직을 한 경우, 대법원 2000. 4. 25. 선고 99다34475 판결), 비록 재산을 강제로 뺏긴다는 것이 표의자의 본심으로 잠재되어 있었다 하여도 표의자가 강박에 의하여서나마 증여를 하기로 하고 그에 따른 증여의 의사표시를 한 이상 증여의 내심의 효과의사가 결여된 비진의표시라고 할 수는 없다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결). 

③ 진의의 의미에 대하여 사실상(또는 경제적)의 효과를 자신에게 귀속시키려는 의사여야 한다는 사실적 효과설도 있지만 판례는 법률상의 효과를 자신에게 귀속시키려는 의사로 족하다고 판시하여 법률적 효과설(대법원 1997. 7. 25. 선고 97다8403 판결)의 입장이다.

나. 구체적 예

(1) 사직서 제출과 비진의표시

근로자가 회사의 경영방침(예컨대 퇴직금 지급률제도가 누진제에서 단순제로 바뀌자 퇴직금 중간정산을 할 의도인 경우)에 따라 사직원을 제출하고 회사가 이를 받아들여 퇴직처리를 하였다가 즉시 재입사하는 형식을 취함으로써 근로자가 그 퇴직 전후에 걸쳐 실질적인 근로관계의 단절이 없이 계속 근무하였다면 그 사직원제출은 근로자가 퇴직을 할 의사 없이 퇴직의사를 표시한 것으로서 비진의의사표시에 해당하고 재입사를 전제로 사직원을 제출케 한 회사 또한 그와 같은 진의 아님을 알고 있었다고 봄이 상당하다 할 것이므로 위 사직원제출과 퇴직처리에 따른 퇴직의 효과는 생기지 아니한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2004두14090 판결).

(2) 해고, 의원면직과 비진의표시

사용자가 사직의 의사 없는 근로자로 하여금 어쩔 수 없이 사직서를 작성․제출하게 한 후 이를 수리하는 이른바 의원면직의 형식을 취하여 근로계약관계를 종료시키는 경우에는 실질적으로 사용자의 일방적인 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 것이어서 해고에 해당한다고 할 것이나, 그렇지 않은 경우에는 사용자가 사직서 제출에 따른 사직의 의사표시를 수락함으로써 사용자와 근로자의 근로계약관계는 합의해지에 의하여 종료되는 것이므로 사용자의 의원면직처분을 해고라고 볼 수 없다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다51919,51926 판결). 

따라서 정부의 공기업 경영혁신계획에 따른 인력감축의 일환으로 농어촌진흥공사가 구조조정대상자를 선정함에 있어 합리적이고 공정한 기준 없이 일부 근로자를 문제 직원으로 확정하여 그에 대하여 사직을 종용함으로써 의원면직형식으로 근로계약관계를 종료시킨 경우(대법원 2002. 6. 14. 선고 2001두11076 판결)나 회사의 대표이사가 부장급 이상 간부들에게 공제회이사장에게 재신임을 묻겠다고 하면서 일괄하여 사직서를 제출하도록 지시를 하여 간부들은 모두 사직할 의사 없이 일괄하여 사직서를 제출하였는데 회사의 대표이사가 의원면직 처리한 경우(대법원 1994. 4. 29. 선고 93누16185 판결), 이는 실질적으로 해고에 해당하지만, 희망퇴직제 실시에 따라 근로자가 회사에 대해 사직서를 제출하고 회사가 이를 수리하여 면직한 것이 근로기준법상의 해고에 해당하지 않는다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다60528 판결).

(3) 타인명의 이용 은행대출과 비진의표시

법률상 또는 사실상의 장애로 자기 명의로 대출받을 수 없는 자를 위하여 대출금채무자로서의 명의를 빌려준 경우, ① 금융기관이 이를 양해하거나 동의한 경우 명의대여자의 대출계약은 통정허위표시로서 무효이고 실질적 채무자가 계약의 당사자가 된다. 

② 금융기관이 이를 양해하거나 동의하지 않고 또는 명의대여 사실을 모른 경우에는 ⅰ) 명의대여자의 의사는 특별한 사정이 없는 한 대출에 따른 경제적인 효과는 차용자에게 귀속시킬지라도 법률상의 효과는 자신에게 귀속시킴으로써 대출금채무에 대한 채무자로서의 책임을 지겠다는 것으로 보아야 할 것이므로 진의 아닌 의사표시 또는 통정허위표시라고 볼 수 없고(법률적 효과설), ⅱ) 가사 명의대여자의 내심의 의사가 대출에 따른 법률상의 효과마저도 차용자에게 귀속시키고 자신은 책임을 지지 않을 의사(비진의표시)였다고 하여도 금융기관이 명의대여자의 이와 같은 의사를 알았거나 알 수 있었을 경우라야 비로소 명의대여자의 의사표시는 무효로 되는 것이다(대법원 1997. 7. 25. 선고 97다8403 판결). 그러나 금융기관의 임원의 권유가 있었거나 명의대여 사실을 금융기관이 알고 있었다고 하여 금융기관이 명의대여자의 채무 부담의사를 알았거나 알 수 있었다고 단정짓기 어렵다(대법원 1996. 9. 10. 선고 96다18182 판결).

3. 표의자가 불일치를 알고 있을 것

표의자가 비진의표시를 하게 된 이유나 동기는 묻지 않으나 표의자는 진의와 표시가 불일치함을 알고 있어야 한다. 표의자가 이를 알지 못한다면 착오 또는 사기의 문제가 발생한다.