1.4.1.

관습법의 성립시기 및 소급적용 여부

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관습법은 법원의 판결에 의하여 그 존재가 시인되어야만 관습법으로 인정될 수 있다. 그러나 법원의 관습법의 시인은 법의 제정이 아니라 당사자의 분쟁과 관련된 관습법이 존재한다는 법의 인식일 뿐이므로, 관습법의 성립시기는 법원의 판결(= 국가의 승인) 시기가 아니라 거듭된 관행이 사회에서 법적 확신을 취득할 때로 소급하여 적용된다(통설, 법적 확신설). 다만 국가승인설은 판결에서 관습의 존재를 인정하여 사건에 적용한 때에 관습법이 성립한 것으로 본다.